金融犯罪促使刑法进行修改
“《中国金融法治(2005)》首发暨理论研讨会”在中国社会科学院学术报告厅举行，这是一场看似普通的学术讨论会，却吸引了包括央行、银监会、证监会和保监会的政府官员参加。
在会上，主讲嘉宾中国银监会主席刘明康透露，银监会正在配合有关方面着手《刑法》等法律法规的修改，并对修改的内容提出若干建议。
此后两天，“全国金融犯罪与金融刑法理论研讨会”在山东济南召开，来自全国各学术机构，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部等司法实务界的专家学者参加了讨论。会议的中心话题之一也是金融犯罪与《刑法》修正。
种种迹象表明，就中国金融领域的高犯罪率问题，而对《刑法》进行新一轮修正，已是山雨欲来。
会诊现行《刑法》
“中国银行黑龙江巨额诈骗案”涉及资金近10亿;“包头农行违法经营”涉案资金超亿元;“德恒证券非法吸收公众存款案”涉及资金208亿……
件件都是大案，件件都让人触目惊心。
刘明康在研讨会上表示，过去10多年来，多个国家的经历表明，仅银行业的系统性危机就会吞噬掉一个国家gdp10%-20%的财富。基于这种判断，银监会正努力从“合规性监管”过渡到“风险为本”的监管。
与此同时，在中国金融犯罪中，“3个80%现象”也让监管者颇为恼火，即职务犯罪80%，案发在基层的80%，内外勾结作案的80%。
刘明康说：“这一局面的出现，要求我们在强化国内银行信用的同时，加强管理、加大金融业的法制跟进。”
所谓的“法制跟进”，无疑离不开《刑法》的威慑。
在监管者看来，虽然中国现行《刑法》对于金融犯罪的遏制起到了不可估量的作用，但还是存在缺憾。
由此，银监会正会同有关部门积极谋求对《刑法》的新一轮修订，提出要在《刑法》中增设一些罪名，比如骗取银行贷款、银行信用罪、违法处置不良资产罪等等。同时还要进一步加强国际司法的合作，深入研究国际范围刑事司法的协助、中国法律国际化问题。
据悉，证监会方面对于《刑法》修改议案中关于证券犯罪方面的修改主要集中在证券公司挪用客户保证金、上市公司大股东占款以及操纵市场行为等罪名的增加和修改。而保监会则希望将保险资金违规运用等也明确列入刑法的处罚范围之内。
华东政法学院司法研究中心主任游伟教授在接受《望东方周刊》采访时认为，关于挪用客户保证金实际上不是一个新问题，早在上个世纪90年代初期就已经出现很多的案件，当时因为主要上市公司都是国有企业，所以一律按照“挪用公款罪”给予处罚。而随着证券市场的发展，法律的障碍开始显现。
游伟指出，主要存在两个方面的问题：第一，个人挪用客户保证金除了公款之外还有一部分不属于公款的范围，不好用挪用公款的罪名予以界定；第二，以前仅仅对个人挪用给予处罚，而现在的情况是单位挪用的现象日趋严重，应该加大对单位的处罚力度。
另外，近年来，由于没有较为严厉的处罚措施，使大股东占款行为屡禁不止，所以证监会也力主对其进行刑事处罚。同时，证监会还建议对操纵证券交易价格的行为加大处罚范围。
上海社会科学院法学研究所所长顾肖荣告诉《望东方周刊》，禁止内幕交易和操纵股价实际上现行《证券法》和《刑法》已经有了相应的规定，关键的问题在于如何将这些规定落实到实际的监管行为当中去。
人才浪费
《望东方周刊》在采访中了解到，一些专家学者对于完善中国执法机制的关注远远大于修改法律本身。
这几天，华东政法学院的游伟教授正在为他带的一名研究生的事情而感到恼火。该学生各方面的情况都不错，但是到公安局工作后被分配到某一街道派出所进行所谓的锻炼。
“这是一种人才浪费。”游伟由此联想到对于金融犯罪的查处问题。他说，虽然中国现行《刑法》有不够完备的地方，但是相对于法律的修订，执法的问题更加值得关注和探讨。“而执法的首要问题就是执法者的素质，应该人尽其才。”
根据法律规定，现在查处包括银行、证券、期货、保险等金融领域的犯罪主要是由公安机关负责，公安机关也由此成立了经济案件的侦查部门，但是，在人员的配置上却对查处金融案件极为不利。
游伟说，中国传统的公安队伍是在维护社会治安，打击诸如杀人放火等恶性案件的过程中锻炼出来的，他们的明显特征是身体素质一流，保持了军人的良好作风，但是，当他们面对金融领域的高智商犯罪的时候，用原来的队伍来查处显然是力不从心，因为真正精通经济知识的人才太少了。
有一次，游伟到某公安局经济侦查大队讲课的时候半开玩笑地说：“你们在座的都太像警察了，而现实却要求你们更应该像一个知识分子，一个了解甚至精通银行、证券、期货、保险等金融专业知识的知识分子。”
所以，游伟教授才为自己的学生鸣不平。他认为，公安局在锻炼这类高学历人才的时候，完全可以把他们放到相关的金融领域去，比如银行、证券公司等地方，熟悉和掌握其内部操作的“猫腻”，这对于查处经济案件无疑是相当有用的。
按照游伟的设想，监管部门应当配备类似海关的缉私警察部队一样的侦查人员，他们在编制上属于公安部门，但能够直接介入到金融机构进行侦查，及时发现问题，及时制止犯罪行为的扩大。
“现在金融领域的案件之所以件件都是大案要案，就是因为现有的内控系统根本不能及时发现问题，即使发现了也可能基于内部的缘由不予暴露，而只有到了不可收拾的地步才可能移交公安部门。所以，感觉上公安机关对于这类案件的查处总是隔着一层皮，而现在的任务就是要戳穿它。”游伟说。
关键还在监管
在接受《望东方周刊》采访时，上海社会科学院法学研究所所长顾肖荣有一些不同的看法：中国现行《刑法》并不完美，但是，在涉及金融犯罪方面的立法还是比较完善的。现在的问题不是急于修正法律，而是解决好行政监管的问题，也就是银监会、证监会和保监会应该发挥更大的作用。
顾肖荣列举了三个方面的理由:
首先是法律自身的完备性，关于惩治金融犯罪的法律仅《刑法》中就有好几十条，加上《证券法》、《银行法》、《保险法》、《票据法》等相应的规定，虽然不是十全十美，但已经相当完备了；
其次，监管和查处的机构人员充足，公安部还有专门的证券犯罪侦查局，这在全世界也少有；
最后高层领导的重视程度也前所未有，每年都要开金融工作会议，总理都要出席并讲话指导工作。
“但是情况为什么还是这么严重呢？依我看就是监管的不到位。”
另一位不愿透露姓名的学者在支持顾肖荣观点的同时说了一句更为“惊世骇俗”的话:“他们之所以如此强调对《刑法》进行修订，很难不让人怀疑他们可能有借此推卸责任的想法，把责任推到立法者身上。”
他进一步强调说，现在金融系统的监管不到位已是众所周知，比如，虽然法律规定存款、炒股要实行实名制，但是，有人将农村老妇人的身份证弄来炒股，里面的资金上千万，难道这个也查不出来？
“德恒案”中韩新林的辩护律师、新疆赛德律师事务所陈敢也认为，现在主要还是应该加强行政监管的力度，不要不出事就不查，一出事就是大问题。
“防范在前，治疗在后，《刑法》只是社会安全的最后的防线和保障，只应成为一种万不得已的选择，而不能够将其视为解决问题的良方。”
当然，陈敢并不一味地反对修改法律，在他看来，修订法律的重点是厘清法律之间一致性，消除相应的误解。
比如，虽然《刑法》中将以承诺保底和固定收益的形式吸收公众资金的行为列为犯罪，但是在《证券法》中却没有明确这种行为要承担刑事责任。
因此，很多证券从业人员仅仅将其视为一般的普通违法，而此种违法的处罚最高不过20万元，犯罪成本非常低，从而使得这一触犯刑法的行为滋长蔓延到整个证券行业。
《刑法》已经不堪重负
其实，中国的《刑法》不能说不严，仅仅规定可以判处死刑的罪名就多达68条，而在经济类犯罪中，规定了单位犯罪的罪名也有上百种，但在实践中，真正判决单位犯罪的案例少之又少。
根据游伟介绍，2003年，上海市高级人民法院曾就过去五年的涉及单位犯罪的经济类案件做过一次统计，结果显示，有34.7%的案件法院都认为具有单位犯罪的情节，但是检察院根本没在起诉书中将其列为被告。
“这其中的原因很多，一是因为犯罪证据的取得比较困难，二是由于单位的‘公关’能力比较强。”游伟直言不讳。
这样一来，即使在《刑法》修改中将更多的犯罪适用于单位，但如果在执行的过程中不能依法给单位以惩罚，其结果只能是丧失法律的权威性和严肃性，大案要案依然得不到根本的遏制，于是，又可能提出修订法律，提高纸面上法律的惩治力度，由此形成一个立法上的恶性循环。
游伟教授进一步指出，确定单位犯罪的数额标准无疑应该比个人高，但是，一旦提高标准而不能得以执行，往往会产生很多个人犯罪都难以惩治的相反效果。所以，他自己在提倡增加单位犯罪的范围的时候也相当的谨慎。
顾肖荣对于这种立法上的恶性循环也表示担忧。
他说，法律本身具有一定的滞后性，同时也应该保持相应的稳定性，不能朝令夕改，让人捉摸不定，需要在实践中贯彻法律的精神，严格遵守现有的法律法规。“可以说，如果不严格执行和遵守法律，再好的法律修正也只会变成一句永远正确的空话。”
“我们的《刑法》已经不堪重负。”游伟说，每年都有人大代表提出包括修订《刑法》在内的很多法律修改意见，而这些意见往往只是基于对一种某项犯罪率上升的感觉，没有仔细考察个中缘由，于是就一味地怪罪法律的不完善、不健全，从而加重了法律本身，尤其是《刑法》所承受责任。