商业贿赂生死探
这是“经济社会生活中的一大公害！”2月24日，国务院在京召开的第四次廉政工作会议上，温家宝总理抨击商业贿赂给国家和社会带来的危害时如此表述。
而在10天之前，温总理就这一问题已进行了部署。2月15日，温家宝在部署行政监察工作时，要求认真开展治理商业贿赂专项工作，并重点查处政府机关公务员在其中利用行政权力收受贿赂的行为。
“商业贿赂在社会上已经泛化了，似乎所有的企业采购人员，都希望利用自己的职位吃点回扣，从我们之前认识到的官员腐败，权力寻租行为，进化到了整个社会范围内的职位寻租，每个人都希望能在自己的经济领域找到不正当的收入来源，”一直高举反商业贿赂大旗的南开大学国际经济法研究所所长程宝库对《中国经济周刊》描述，“这是人所共知的秘密”。
案值达9亿 立案率却不到1%
在温总理“两批”商业贿赂之前一周，一份由中央纪委负责起草，中共中央办公厅、国务院办公厅共同印发的《〈关于开展治理商业贿赂专项工作的意见〉的通知》(中办发[2006]9号)(以下简称《通知》)下发到各部委和各省市。
一个包括立法机构、司法机构和执法机构在内的高规格领导小组随之成立。其成员包括全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、监察部、财政部、国土资源部、建设部、交通部、信息产业部、商务部、卫生部、审计署、国务院国有资产监督管理委员会、国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局等22个部委。
在通知下达后的第二周， 即2月27日召开的全国工商管理系统党风廉政工作会议上，国家工商管理总局局长王众孚透露，去年全国工商系统共查处商业贿赂案件2406件，案值达9.15亿元。
据公安部经济犯罪侦查局张忠宇副处长介绍，近五年来，公安机关立案侦查的犯罪案件逐年上升。但商业贿赂犯罪案件占同期所有经济犯罪案件立案数的比例却始终非常小，尚不到1%。最高人民法院提供的数据也显示，自2002年以来，人民法院每年审结的商业贿赂案件数量变化不大。
“对于这种普遍的犯罪现象，咱们从前的案件侦破率实在太低了，”程宝库教授评价道。
事实上，对于执法机关来说，对商业贿赂的立案审查难度也是相当大的。虽然我国不论是《刑法》还是《反不正当竞争法》对商业贿赂都有着比较明确的定义和相关处罚条款，但在具体操作中却存在着很多难题。
“根据司法解释，一般来说是不具备规定资质的企业通过行贿而获得本不该拥有的利润时，才能判定是商业贿赂，但如果行贿方有着规定的资质呢？”曾代理龚建平受贿案，现为北京中通律师事务所合伙人的王冰律师在接受《中国经济周刊》采访时提出了疑问。
除此之外，大多数被侦查出的商业贿赂案都是集中在现金、奢侈品等实物贿赂即有赃可捉的案件中，而实际上，商业贿赂早已进化成为一种多角度多元化的犯罪形式，请吃请喝，高档娱乐场所消费，出国旅游以及一些名目繁多的顾问费，咨询费都已经成为了商业贿赂的安全通道。
商业贿赂是病态“佣金制”？
除去类似工程承包，医药教育等官商之间发生的商业贿赂行为外，在经济社会中占据着更大阵地的是商业行为中商家双方发生的诸如好处费、回扣等商业贿赂的另一张面孔。
旅游产业大省海南省近日发生的一起旅行社涉嫌商业贿赂的颇具争议的案件就很具代表性。
2005年11月23日，海口工商局对海南强辉假期旅行社有限公司涉嫌在从事旅游业务中存在负团费及收取商家回扣没有如实入账的经营行为进行立案。
经查实，海南强辉假期旅行社有限公司自2005年8月起，与“三亚图库海钰珍珠有限公司、三亚世纪昌源水晶文化有限公司、三亚帝佳水晶工艺厂、三亚聚茗阁、三亚泰象表演馆”等旅游购物点(景点)达成协议，由公司导游带领旅客去这些购物点(景点)购物，购物点(景点)则给强辉公司返还回扣，强辉公司共获回扣约4.4万元。最终海口工商局对强辉公司作出没收违法所得人民币4.4万元，罚款人民币15万元的行政处罚。
“其实收取回扣，对于我们从事旅游业的人来说，真是见怪不怪。都光明正大好几年了，现在却突然被说成是商业贿赂”，一位从事旅游业的柳先生告诉《中国经济周刊》，“如果这也算是商业贿赂，那全国就没有几家旅行社没有商业贿赂了。”
在现实中，经济运行链条中的中介费和佣金制，最容易被一般人误认为是商业贿赂，也就是大家所熟知的回扣。
“其实，佣金制度在理论运行中并没有任何问题。从一开始国家就明确了佣金的合法性，也有相配套的管理措施。”王冰律师表示。
专家介绍说，很多商业贿赂行为的内核是佣金制，但就其性质而言，它是一种病态的，违反法律的佣金制。
改革开放以后，尤其是近年来，居间人和中介逐渐成为了经济环境中不可或缺的一环，起到了整合供需双方资源的平台作用。
但由于一些经济领域内的暗箱操作，不公开不透明的交易机制，导致了在这些领域内的中介业务成为了犯罪的桥梁。
“根据工商规定，成为居间和中介机构需要有工商执照，获得中介资质，这样才能收取中介费用，其实这是一件很容易区分中介费用是否涉嫌违法的方法。”北京中经会计师事务所高级会计师栾广斌告诉《中国经济周刊》。
“不表示”心里就没底：
地下产业有生存空间
面对温家宝总理的重视、22部委的强势联手及专项整治，似乎可以预见，今年将成为商业贿赂这一“地下产业”由盛转衰的见证年。但经多年的豢养，商业贿赂这条毒蛇的毒液已深深浸渍了社会经济的各个环节。要找到其死穴并置之于死地，并非易事。
“其实，当前社会资源的有限性形成了供远远低于求的现实，”一位不愿透露姓名的商界人士对《中国经济周刊》表示，“因为很多行商的人缺乏雄厚的投资和政府的扶持，如果失去一个项目往往会让一个企业垮掉，而得到一个项目就让它能够风光无限长期繁荣，这种生死之间的抉择，最能迫使追逐利润的企业想方设法甚至不惜触雷，知法犯法的来抢夺发展的空间。”
而王冰认为，商业贿赂的泛滥是由于人们对于市场经济的片面理解所导致的道德沦丧。 “难道这种现象是不可预见的吗？我们从小就在课本上学到，资本主义是多么的肮脏，也知道市场经济运行中的一些丑恶现象，那为什么等到我们搞市场经济的时候竟也陷进了泥潭？商业贿赂猖狂到如此程度，真是很不可理解。”
而程宝库教授告诉《中国经济周刊》，礼乐崩坏不是突然发生的，而是长期姑息的必然。
“职位寻租成为潜规则，不管是私营公司还是公共部门，是普遍的，即使你高风亮节不愿意这么做，也没有人会相信你。比如你是负责招标的政府官员，如果你不收取来自投标单位的‘好处’，那么后者就会认为没有打通你的关节，他不会认为你是一个正直的人，而会认为是没有投其所好，会绞尽脑汁寻找其他的方式来贿赂，因为不‘不表示’心里就没底。这是长期以来贿赂犯罪没有得到切实有效打击的必然后果。”
“掏出一只鸡换回一头牛”：
应让贿赂双方得不偿失
利大风险小，精于算计的商人自然就要向商业贿赂这条“黑色潜规则”靠拢。
“行贿的获益率是很难调查的，但我们可以计算出来。行贿取得优惠的交易条件，就工程承包来说，利润就极大，行贿几十万揽下了几十亿的工程，这是几十倍几百倍的利，这就是以小博大，”程宝库教授说，
而这种在利益博弈中生产出的，往往是偷工减料，违规操作的豆腐渣工程，而为这种劣质工程买单，遭受物质损失乃至生命损失的却恰恰不会是承包方和招标人员，而是国家和群众。
“过去若干年我们一直把打击政府官员、党政领导干部腐败作为重点，而对于行贿方—商业企业这一方我们打击得不够，力度也不强，虽然相比来说，打击官员腐败要比打击商业行贿要难，阻力更多更大，但往往在官商勾结、权钱交易中双方是一对孪生体。”清华大学公共管理学院廉政研究室副主任任建明告诉《中国经济周刊》。
“商业贿赂最直接的目的，就是想要获得正当竞争所得不到的商业利益，打击的短期策略是惩处要有效，让贿赂双方得不偿失。而现有的刑法和反不正当竞争法在应用中很难注意到这一点。”
美国在140多年前的1861年，林肯就签订了民事性的法律来打击国内的商业贿赂，主要在经济上给与处罚，罚款是以贿赂所得到的好处和贿赂行为对于公共事业造成的损害作为基础，给与3倍的罚款。
而我国现在的处罚都是以贿赂金额作为判罚标准，包括刑事处罚和罚款都是这样，但贿赂的金额与获得的利益相比往往是九牛一毛，掏出一只鸡换回一头牛，比如兰义向毕玉玺行贿142万，得到了获利六千万的工程，我们就算他利润一半就是三千万，如果你还拿他行贿的142万作为判罚标准显然是低了。我们的思路应该是让商家得不偿失。
高收益与低风险造成了一些黑心商家敢于“出手”，但带来的更严重的后果是让一些本不愿参与这种黑色交易的商家担心正当的交易也会受到那些“程咬金”搅和，从而也纷纷“拉关系搞交情”，从而将整个行业都拉进了夜幕笼罩中的“较劲”中。
事实上被商业贿赂拉下水的不仅只是官员，而更大的受害者是渴望正规经营合法交易的其他商家，乃至整个行业都被迫交纳了毫无效益可言的“入行费”，最严重的后果是整个国家都陷入了一些虚幻的数字陷阱。
“在我们迅猛的经济发展中，隐藏着非常没有效益的浪费，比如层层回扣造成药价虚高，回扣当然很难统计，但而这些回扣造成的后果是计算在gdp里的。”程宝库教授说。
“政府有责任将所有的贿赂行为进行曝光，因为这不仅牵涉到企业，也涉及个人，如果让他见光，其他企业在跟他打交道的时候就有理由不信任他，这样就击溃了贿赂的动机，所以政府没有任何保密的必要，应当建立充分的曝光机制。”
名词解释
商业贿赂(bribery)
指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂行为的特征有三：(1)主体是经营者，赌赂对方单位或者个人。(2)目的是为销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。(3)手段有两类，即财物手段和其他手段。
佣金(commission)
指卖方或买方支付给中间商代理买卖或介绍交易的服务酬金。专业的贸易中介公司，在代理业务时，通常由双方签订协议规定代理佣金比率，而对外报价时，佣金率不明示在价格中，这种佣金称之为“暗佣”。如果在价格条款中，明确表示佣金多少，称为“明佣”。
折扣(discount)
卖方在原价格的基础上给予买方的一定比例的价格减让。 使用折扣方式减让价格，而不直接降低报价，使卖方既保持了商品的价位，又明确表明了给予买方的某种优惠，是一种促销手段、如数量折扣、清仓折扣、新产品的促销折扣等。比如每件20美元cif纽约减5%折扣。卖方在开具发票时，应标明折扣，并在总价中将折扣减去。
回扣
国家工商局公布施行的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》给回扣下了定义，即回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。反不正当竞争法规定，对于给予和收受回扣的，以行贿和受贿论处。以行贿和受贿论处，是指以商业贿赂论处，而不是直接以贿赂罪论处，当然其中有一部分是犯罪行为。
资料
商业贿赂事件回顾
默沙东裁员风波：2004年3月，世界500强之一的默沙东(msd)公司解雇20多名中国分区副经理和医药代表，理由是“假以学术推广的名义报销娱乐费”。
朗讯事件：2004年4月6日,朗讯向美国证券交易委员会递交汇报文件，指出朗讯将解除其中国区总裁戚道协、首席运营官关赫德及财务主管和市场部经理的职务，理由是他们为合作方提供回扣。
德普事件：2005年5月，美国司法部报告指出，天津德普公司从1991年到2002年期间向中国的实验室工作人员及国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买dpc公司的产品和服务。德普公司从中赚取了200万美元的利润。
谢瑞麟案：2005年4月22日，香港珠宝商谢瑞麟父子被指涉嫌向旅行社雇员提供非法回扣，作为安排内地旅行团到该店参观购物的报酬，被香港廉政公署拘捕。
对话
商业贿赂的“七寸”在哪儿？
专家：
程宝库
南开大学国际经济法研究所所长
任建明
清华大学公共管理学院廉政研究室副主任
王冰
北京中通律师事务所合伙人
反应：关于22部委专项整治
程宝库：22部委联合进行这样的整治工作，声势很大，作为中国处理商业贿赂这是有必要的，因为如果不是联合行动，任何一个部委都很难在这个工作上搞出效果。重症下猛药，乱世用重典。
如果真的联合整治、专项治理卓有成效，到今年底，人们的行为改了，药品生产企业和推销商不愿给回扣了，采购人员也不接受了，他们认为给钱是不对的，不给是正常的，如果能到这一步，那真是太好了，中国的整个经济状况会焕然一新。这需要专项治理落在实处，这是关键。最担心的是，中央的决心下了，地方在工作过程中能不能认真的贯彻执行，不要到了下面就吹风，风过云散，等到中央不关注了就偃旗息鼓。
任建明：对几个行业进行集中整顿是从中国的国情出发，对中国来说，医疗和教育是最直接侵害人民切身权益的。温家宝总理的讲话已经很详细了。中央的决心很大，采取了打击和预防相结合的对策，我想应当有比较快的进展。在问题比较严重的医药界起码已经有人可以站起来揭露黑幕了，我相信在其他领域也会很快跟进，在一年之内扭转还是很有希望的。
王冰：我希望这次整治能够到位，不要只是学习、学习，学习完了就解散了。执法机关要能够多破一些案子，破一些大案，让那些犯罪分子无法继续在社会上立足。
诊断：商业贿赂如何治？
程宝库：商业贿赂最大的弱点是见不得阳光，所以国家打击商业贿赂的最好办法一是曝光，二是提高案件侦破率，三是惩治力度要足够，不要只是批评教育、警告、小额罚款，这些都是无效的。政府有责任将所有的贿赂行为进行曝光，因为这不仅牵涉到企业，也涉及个人，如果让他见光，其他企业在跟他打交道的时候就有理由不信任他，这样就击溃了贿赂的动机，所以要建立充分的曝光机制。
任建明：商业贿赂的弱点在于其目的在于获利，而且是不正当获利。短期看，惩处要有效，就必须让贿赂双方得不偿失。在监督方面，我们应该做到让行贿者不是挂衣露腕才被发现，而是伸手就被捉，应该让内部知情人员举报的积极性发挥出来。美国法律的一个很大的创造性就是鼓励举报，把整个的罚款的四分之一拿来奖励举报人。假如一个建筑工程50亿，按照国际上公认标准，造成的公共利益损害最低10%也就是5亿，三倍的罚款是15亿，四分之一就将近4亿，这笔巨资对于举报人是相当可观的。让普通的老百姓监督是很难的，关键是让知情人举报。重赏之下必有勇夫。
长期看，发展我们的产业，完善市场，规范政府，变革条块分割地方割据的市场环境，建立一个公平公正透明的市场经济秩序，才是根治商业贿赂行为的大道。
王冰：道德是商业贿赂最害怕的东西。他律不如自律，商业贿赂存在的一个重要因素是一些国家官员，企业家和商家的道德缺失，还有对整个民族整个国家的不负责任。如果我们形成了一个集体性的道德理想，所有人都朝着建立公平公正的市场经济的方向来努力，形成了道德准绳和舆论环境，相信商业贿赂就会不攻自破。
来源：中国经济周刊