承包分公司也能创业
创业求助：
杨律师，您好！
我在工地工作有一定的积累，大约20万左右，打算出来做公司，目前打算用分公司的形式开始，请问我要和原公司签订何种合同或者手续？或者我应该查询何种法规？
极度寒冰
回复：
极度寒冰，您好！
创办企业可以有多种形式，如成立有限责任公司、合伙企业、个人独资企业等，不同企业形式各有利弊。如果你选择以其他公司的分公司从事经营活动，则可以承包的形式经营其分公司。通过承包他人企业的分公司形式创业，可以借助他人已有的品牌打开市场，这将大大提高市场接受程度，减少个人创业的前期风险。
承包经营是指承包者个人与某一公司通过订立承包经营合同，由该公司将其某一分公司的全部经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理。在承包经营期内，由承包者承担经营风险并获取企业的经营收益。
采取承包经营分公司的方式首先应与其总公司签订承包经营合同。参考《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，承包经营合同一般应当包括下列主要条款：
1、承包形式。承包的形式有多种，有减亏承包、盈利承包，有按比例支付承包费，也有固定承包费。你可以根据该分公司的具体经营状况与总公司协商确定承包形式，最好选择没有包袱、没有复杂债权债务关系和劳动关系的分公司承包。
2、承包期限。承包期限一般以三年左右为宜，太短尚无法实现目的，太长则可能受市场变化等诸多不确定因素影响承包收益。
3、产品质量、技术改造任务及其他主要经济技术指标。这往往是发包人所关心的，但是作为承包人也要考虑该项任务指标对承包费以及履约能力的影响。
4、承包前的债权债务处理。这条非常重要，特别对已经经营多年的分公司而言尤其如此。最好与历史旧账割断关系，因为分公司非独立企业法人，其债权债务可以由其总公司承担。如果做不到这一点，则须谨慎考虑，要求其如实披露其债权债务情况，并考虑债权实现的可能性。
5、双方权利和义务。通常可以约定：发包的总公司有权按承包经营合同规定，对分公司的生产经营活动进行检查、监督；发包的总公司应当按承包经营合同规定维护分公司的合法权益，并在职责范围内帮助协调解决分公司生产经营中的困难。分公司享有国家法律、法规、政策和承包经营合同规定的经营管理自主权；分公司必须按承包经营合同规定完成各项任务等。在签订合同时，应根据具体情况对上述内容进行细化。
6、违约责任。由于发包的总公司没有履行合同，影响承包经营合同完成时，发包的总公司应当承担违约责任；同样的，承包人完不成承包经营合同任务时，也应当承担违约责任。违约责任约定应当具体明确，具有可操作性，以免违约时扯皮。
7、合同双方约定的其他事项。双方应根据具体经营项目的特点，详细约定双方关注的任何问题。
承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或解除。这里有一个很重要的问题，就是如何确认承包合同是否有效。《合同法》第52条规定了合同无效的情形，包括：j一方以欺诈、协迫的手段订立合同，损害国家利益；k恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；l以合法形式掩盖非法目的；m损害社会公共利益；n违反法律、行政法规的强制性规定。因此，订立承包经营合同时应避免上述情况的发生。
当然，因不可抗力使分公司无法履行承包经营合同时，合同双方可协商变更或解除承包经营合同。但是，由于承包的个人经营管理不善，没有完成承包经营合同任务时，发包的总公司有权提出解除承包经营合同；同样的，由于发包的总公司违约使承包的个人无法履行承包经营合同时，承包的个人也有权提出解除承包经营合同。如果合同双方发生纠纷，应当协商解决；协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定申请仲裁；也可以根据承包经营合同规定直接向人民法院起诉。
分公司没有法人资格，所以创业者用承包经营方式创业还要注意下面的一些问题。
有一点值得注意，工商行政管理部门一般不会允许同一企业在同一城市设立分公司，因此，分公司只能在异地设立，如果是在同一城市，则可以采取承包该公司某一经营部的方式。具体操作与承包分公司无显著差别。
关于企业承包经营，我国只有《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，没有其它法律法规，但是，在实际操作中，可以参考我国关于外商投资企业的承包经营的相关部门规章。
当然，通过承包其它企业分公司的形式创业也存在弊端：
首先，要承包分公司必须得到总公司的同意。由于分公司不具有独立法人资格，总公司须对其债务承担连带责任，因此总公司会对承包主体提出较高的要求，甚至会干预分公司的经营管理。这是个人承包分公司创业的一大障碍所在。
其次，承包其他企业分公司创业就只能打着别人的品牌做事。分公司经营得再出色，也只能是别人的品牌，自己无法拥有自己的品牌。因此，创业者在完成必要的原始积累后应当考虑创立自己的企业，打拼真正属于自己的新开地。
(杨春宝为上海市浩华律师事务所律师)
二OO二年十月二十三日
分公司、子公司小知识
分公司具有以下特征：①分公司没有自己的独立财产，其实际占有、使用的财产是总公司财产的一部分，列入总公司的资产负债表中。②分公司不独立承担民事责任。③分公司不是公司，它的设立不须依照公司设立程序，只要在履行简单地登记和营业手续后即可成立。④分公司没有自己的章程，没有董事会等形式的公司经营决策和业务执行机关。⑤分公司名称，只要在总公司名称后加上分公司字样即可。子公司是指一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议方式受到另一公司实际控制的公司。子公司具有法人资格，可以独立承担民事责任，这是子公司与分公司的重要区别。