企业小心陷阱
一、案情简介
2000年11月，东莞光新凯莱玩具厂为扩大产品外销渠道，提升产品知名度，很早就想打开广州这个全国的批发市场，但苦于一直没有一个令企业满意的代销商，厂方开始另谋出路，由销售副总全权负责，自带资金，在广州市自己开业一个玩具城，做直销方式的销售，苦于广州市的商铺价位颇高，为尽量减少投资风险，经公司的法律顾问及其他商业顾问人员的多方研讨，决定与其他企业合作开发玩具城，由该企业自行承担商铺装修及租赁工作，以相当于商铺租金的价位作为双方合作后该公司的合作经营利润 在实际操作中，东莞光新凯莱玩具厂通过朋友的介绍，与广州某某美华企业集团达成了一个合作意向协议，经过双方协商，签订了联营合同，双方合作组成“美新玩具城”。由美华集团提供本公司临街的铺面，并负责按商场的设计要求装修铺面；东莞光新凯莱玩具厂负责商场经营所需的流动资金，并提供值900万元的各类玩具，双方签订的合同约定：“美新玩具城”的经营管理以东莞光新凯莱玩具厂为主，广州某某美华企业集团派出一名财物人员及一名管理人员协助管理，广州某某美华企业集团不承担“美新玩具城”的亏损，如“美新玩具城”经营盈利，则由东莞光新凯莱玩具厂与广州美华集团按7：3的比例分享，另由东莞光新凯莱玩具厂向广州某某美华企业集团交每月的“保底利润”3万5千元。开业后“美新玩具城”一度生意兴隆，双方利润按比例分配。后由于“美新玩具城”违法经营被处罚，内部管理又出现矛盾，造成严重亏损。于是，双方同意终止联营合同，解散“美新玩具城”。因为东莞光新凯莱玩具厂拒付保底利润，美华集团不同意而诉至广州市某区人民法院，要求东莞光新凯莱玩具厂按合同约定支付每月3万5千元的“保底利润”。共计21万元。
二、法律分析
笔者担任东莞光新凯莱玩具厂的代理律师参与了诉讼，笔者发表律师代理词认为：所谓联营，是在双方自愿的基础上，按照“扬长避短、形式多样、互利互惠、共同发展”的原则，经过协商一致，组成新的经济实体或者就某些方面进行协作。在联营中，联营各方的权利和义务应该是平等的。任何一方以土地使用权、房屋、和商标、专利、技术等作为投资条件，无论其条件如何优越，在投资上都应该是平等对待。他们都要记价折股。当然，对于联营各方以土地使用权、房屋、专利、商标等非资金投资的财产，在记价折股上，在盈利分成上，可以考虑其对联营特别有价值的一面，通过协商一致，确定一个适当的各方都满意的额度。但是，联营合同中的“保底利润”等条款却是以当事人权利不平等为前提的。双方的联营体“美新玩具城”是双方共同出资，共同经营的一个合作项目，利润共享，则应该风险共担，所谓的“保底条款”是对我的当事人东莞光新凯莱玩具厂一方的不公平条款约定，是违反我国民法的公平原则的，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，对于“保底利润”条款，应确认无效。请求人民法院依法驳回广州美华集团的诉讼要求。
三、判决结果
该案经过法庭辩论，最终法庭判决：
1、东莞光新凯莱玩具厂与广州市美华集团所签的协议中的“保底条款”是无效的。
2、对广州市美华集团要求东莞光新凯莱玩具厂支付6个月共21万元的保底利润的要求，本院不予支持。
广州美华集团接到判决书后，未提起上诉。
四、 联营合同签约风险的预防的律师务实
本案是一个较为明显的设有陷阱的联营合同纠纷，笔者作为东莞光新凯莱玩具厂的代理律师，在此只作一个不具备法律效力的案外推测：
东莞光新凯莱玩具厂在与广州美华集团合作时可能是早知联营合同的保底条款是无效的，但这一条款写在合同中，对东莞光新凯莱玩具厂是没有什么实质性损害的，但是对广州美华公司而言，则是一个定心丸，可以让美华集团错误的认为，在联营经营中他们完全没有经营风险，不管联营体经营是否亏损，美华集团均可以收到房租，如果经营得当，还有相当可观的经营利润分配，何乐而不为呢？因此，东莞光新凯莱玩具厂在合作条件中增加这么一个不切实际的许诺，一是可以吸纳广州市的商业企业参与联营经营，为工厂的产品在广州直接销售打开一扇窗口，二是工厂产品销售盈利后，可保持自己是盈利的大头。且在联营合同中东莞光新凯莱玩具厂享有完全的经营管理权，完全可以从联营的进货，存货，销货中控制产品的价位，控制联营企业体现在帐面上的利润，取得联营体经营中的主动权。三是单靠东莞光新凯莱玩具厂在广州开办玩具城，玩具厂的资金实力不够，风险太大，而将其本应付给对方的房租报酬转变成联营体的对方利润，万一联营体经营亏损，对方也应当承担经济损失，这样，东莞光新凯莱玩具厂的损失可以降低到最低程度，连房租也不用缴付。相反，广州美华集团因为缺乏得力的法律顾问审查合同，在合作合同签约时中了圈套，走进了法律的误区，到不利结果出现时想依法补过，但为时已晚，最后还花费了大量的人力、财力求得一个败诉的后果。教训不可谓不深刻
处在法制不断完善的今天，每一个走向成功的企业，应该是在他的每一个重大经济活动之初，认识、了解事实的真象，排除合同陷阱，这样才能真正做到最大限度的绕开经营中的风险，笔者根据司法实践中的经验，总结归纳认为，在订立联营合同的过程中应注重以下几个方面的审查：
1 首先是要企业自己要理解联营合同的基本特征。才能从根本上防患于未然。《民法通则》第三章第四节专门规定了联营的有关问题，有关书面的解释不再详细介绍，在这里主要提出的是联营合作的近期变化，联营合同本来具有三种类型：法人型联营，合伙型联营，协作型联营。但是，随着我国《公司法》《合伙企业法》等法律的颁布，实施，其中的合伙型联营渐渐失去了法律依据，因为1997年实施的《合伙企业法》第九条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。”也就是说，合伙企业的合伙人不可能是法人或者其他组织。因此，签订联营合同应该明白是何种类型的合同，现在的合伙型联营合同主体是不能以法人名义签署的。另两种联营合同的主体，一般是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人、个体工商户、农村承包户、具备完全民事行为能力的自然人，私营企业和其他经济组织。在这当中，有一点需特别注意：不能独立承担民事责任的组织和个人是不能成为联营合同的签约主体的，比如，不具备法人条件的各法人的分支机构，未经法人授权，擅自以自己的名义对外签订联营合同而未经法人追认的，因为不是合法的联营合同主体，所以联营合同应当确认无效。党政军机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不得成为联营合同的主体。所签的合同是无效合同。
2 订立联营合同约定共同出资的，其出资方式多种多样，可以是现金，也可以用房屋、土地使用权、专利技术、非专利技术、工业产权等出资。但是，对作为出资的实物、工业产权、专利技术、非专利技术或者土地使用权，应当进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估。如果是涉外合同，还应当符合涉外企业的投资限额标准。
如果联营合同的投资中包括固定资产，物质和专利权等，必须要注明由原所有者办理相关的所有权变更手续。如以土地使用权参加联营的，须办理土地使用权转移手续。
3 联营合同格式，最好按法律要求的标准格式，遵循有关程序进行签约，联营合同由首部、主文、尾部三个部分组成。联营合同应具备以下主要条款：○1 联营的项目、范围和要求。即生产开发的项目、经营范围、产品的名称、型号以及经营规模。○2 联营的投入和方式。包括联营投入的资金总额，联营各方投资额度、出资比例及缴付期限联营各方投入资金的形式和投入方式，非资金形态投入及使用所必需的审批手续，含技术、商标、专利以及企业名称、场地等，固定资产投资方出具的单方的详细折价资料。○3 联营的经营方式和组织实施以及各方承担的义务。○4 联营组建机构。○5 联营的经济核算及财物会计制度。○6 利润的分配及亏损的承担。○7 联营的人事、劳资、奖惩、等制度。○8 联营合同的变更、解除和财产清算。 ○9 联营合同的生效条件和有效期限。○10 违约责任。
4 订立联营合同不得设立保底条款，所谓“保底条款”是指合同中约定在联营企业在经营过程中不管是否亏盈，联营体均要保证联营的某一方收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负亏盈、共担风险的原则，损害了其他联营各方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营体如发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营体的亏损，如无亏损，补偿后仍有剩余的，剩余部分可以作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方投资比例重新分配。
○1 联营一方只向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担风险责任，无论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润，这种情况在企业之间的发生率非常高，主要原因是我国法律规定企业间禁止借贷，企业为了使自有资金增值，因此以联营的名义将资金投入到另一个企业，并约定按期收回本息，根据最高人民法院1990年11月12日发布的《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》，这种方式是名为联营，实为借贷，违反了联营的本意，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
○2 联营一方只以房屋向联营体出资，不参加联营体的共同经营，共同管理，不承担联营体的亏损责任，只按期收取固定利润，这种合同，最终会按变相出租房屋处理。这种合同之所以不以租赁合同的方式出现，主要是因为房地产租赁需要办理登记手续并要交纳各种税费，而且有些是 法律禁止出租的，如农业用地等，如系违法出租、转租，法院同时也会确认出租行为是无效的。
5 对联营合同中约定的联营各方认缴的出资额要认真审查，因为某些联营是以各方认缴的出资额为限承担股份的有限责任公司，这个出资额并不是实际的投入的流动资金额，而是指在主管机关注册的资金数为准，因此要审查合同约定的出资额是否与注册出资额一致。
6 联营合同中应当保证各方的经营管理权及经营管理监督权，避免某一方在联营体的管理工作中脱离约束，损害企业利益。
７ 应当明确联营体解散的具体清算办法，明确某一方推出联营体的结算办法，如果联营体并未解散，应当清退或返还退出方的出资额，应审查完善合同规定，退出一方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照退出前联营合同的约定或出资比例分享和分担。不符合法律规定和合同约定的条件而中途退出的退出方应该赔偿由此给联营体造成的经济损失。
2000年11月，东莞光新凯莱玩具厂为扩大产品外销渠道，提升产品知名度，很早就想打开广州这个全国的批发市场，但苦于一直没有一个令企业满意的代销商，厂方开始另谋出路，由销售副总全权负责，自带资金，在广州市自己开业一个玩具城，做直销方式的销售，苦于广州市的商铺价位颇高，为尽量减少投资风险，经公司的法律顾问及其他商业顾问人员的多方研讨，决定与其他企业合作开发玩具城，由该企业自行承担商铺装修及租赁工作，以相当于商铺租金的价位作为双方合作后该公司的合作经营利润 在实际操作中，东莞光新凯莱玩具厂通过朋友的介绍，与广州某某美华企业集团达成了一个合作意向协议，经过双方协商，签订了联营合同，双方合作组成“美新玩具城”。由美华集团提供本公司临街的铺面，并负责按商场的设计要求装修铺面；东莞光新凯莱玩具厂负责商场经营所需的流动资金，并提供值900万元的各类玩具，双方签订的合同约定：“美新玩具城”的经营管理以东莞光新凯莱玩具厂为主，广州某某美华企业集团派出一名财物人员及一名管理人员协助管理，广州某某美华企业集团不承担“美新玩具城”的亏损，如“美新玩具城”经营盈利，则由东莞光新凯莱玩具厂与广州美华集团按7：3的比例分享，另由东莞光新凯莱玩具厂向广州某某美华企业集团交每月的“保底利润”3万5千元。开业后“美新玩具城”一度生意兴隆，双方利润按比例分配。后由于“美新玩具城”违法经营被处罚，内部管理又出现矛盾，造成严重亏损。于是，双方同意终止联营合同，解散“美新玩具城”。因为东莞光新凯莱玩具厂拒付保底利润，美华集团不同意而诉至广州市某区人民法院，要求东莞光新凯莱玩具厂按合同约定支付每月3万5千元的“保底利润”。共计21万元。
二、法律分析
笔者担任东莞光新凯莱玩具厂的代理律师参与了诉讼，笔者发表律师代理词认为：所谓联营，是在双方自愿的基础上，按照“扬长避短、形式多样、互利互惠、共同发展”的原则，经过协商一致，组成新的经济实体或者就某些方面进行协作。在联营中，联营各方的权利和义务应该是平等的。任何一方以土地使用权、房屋、和商标、专利、技术等作为投资条件，无论其条件如何优越，在投资上都应该是平等对待。他们都要记价折股。当然，对于联营各方以土地使用权、房屋、专利、商标等非资金投资的财产，在记价折股上，在盈利分成上，可以考虑其对联营特别有价值的一面，通过协商一致，确定一个适当的各方都满意的额度。但是，联营合同中的“保底利润”等条款却是以当事人权利不平等为前提的。双方的联营体“美新玩具城”是双方共同出资，共同经营的一个合作项目，利润共享，则应该风险共担，所谓的“保底条款”是对我的当事人东莞光新凯莱玩具厂一方的不公平条款约定，是违反我国民法的公平原则的，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，对于“保底利润”条款，应确认无效。请求人民法院依法驳回广州美华集团的诉讼要求。
三、判决结果
该案经过法庭辩论，最终法庭判决：
1、东莞光新凯莱玩具厂与广州市美华集团所签的协议中的“保底条款”是无效的。
2、对广州市美华集团要求东莞光新凯莱玩具厂支付6个月共21万元的保底利润的要求，本院不予支持。
广州美华集团接到判决书后，未提起上诉。
四、 联营合同签约风险的预防的律师务实
本案是一个较为明显的设有陷阱的联营合同纠纷，笔者作为东莞光新凯莱玩具厂的代理律师，在此只作一个不具备法律效力的案外推测：
东莞光新凯莱玩具厂在与广州美华集团合作时可能是早知联营合同的保底条款是无效的，但这一条款写在合同中，对东莞光新凯莱玩具厂是没有什么实质性损害的，但是对广州美华公司而言，则是一个定心丸，可以让美华集团错误的认为，在联营经营中他们完全没有经营风险，不管联营体经营是否亏损，美华集团均可以收到房租，如果经营得当，还有相当可观的经营利润分配，何乐而不为呢？因此，东莞光新凯莱玩具厂在合作条件中增加这么一个不切实际的许诺，一是可以吸纳广州市的商业企业参与联营经营，为工厂的产品在广州直接销售打开一扇窗口，二是工厂产品销售盈利后，可保持自己是盈利的大头。且在联营合同中东莞光新凯莱玩具厂享有完全的经营管理权，完全可以从联营的进货，存货，销货中控制产品的价位，控制联营企业体现在帐面上的利润，取得联营体经营中的主动权。三是单靠东莞光新凯莱玩具厂在广州开办玩具城，玩具厂的资金实力不够，风险太大，而将其本应付给对方的房租报酬转变成联营体的对方利润，万一联营体经营亏损，对方也应当承担经济损失，这样，东莞光新凯莱玩具厂的损失可以降低到最低程度，连房租也不用缴付。相反，广州美华集团因为缺乏得力的法律顾问审查合同，在合作合同签约时中了圈套，走进了法律的误区，到不利结果出现时想依法补过，但为时已晚，最后还花费了大量的人力、财力求得一个败诉的后果。教训不可谓不深刻
处在法制不断完善的今天，每一个走向成功的企业，应该是在他的每一个重大经济活动之初，认识、了解事实的真象，排除合同陷阱，这样才能真正做到最大限度的绕开经营中的风险，笔者根据司法实践中的经验，总结归纳认为，在订立联营合同的过程中应注重以下几个方面的审查：
1 首先是要企业自己要理解联营合同的基本特征。才能从根本上防患于未然。《民法通则》第三章第四节专门规定了联营的有关问题，有关书面的解释不再详细介绍，在这里主要提出的是联营合作的近期变化，联营合同本来具有三种类型：法人型联营，合伙型联营，协作型联营。但是，随着我国《公司法》《合伙企业法》等法律的颁布，实施，其中的合伙型联营渐渐失去了法律依据，因为1997年实施的《合伙企业法》第九条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。”也就是说，合伙企业的合伙人不可能是法人或者其他组织。因此，签订联营合同应该明白是何种类型的合同，现在的合伙型联营合同主体是不能以法人名义签署的。另两种联营合同的主体，一般是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人、个体工商户、农村承包户、具备完全民事行为能力的自然人，私营企业和其他经济组织。在这当中，有一点需特别注意：不能独立承担民事责任的组织和个人是不能成为联营合同的签约主体的，比如，不具备法人条件的各法人的分支机构，未经法人授权，擅自以自己的名义对外签订联营合同而未经法人追认的，因为不是合法的联营合同主体，所以联营合同应当确认无效。党政军机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不得成为联营合同的主体。所签的合同是无效合同。
2 订立联营合同约定共同出资的，其出资方式多种多样，可以是现金，也可以用房屋、土地使用权、专利技术、非专利技术、工业产权等出资。但是，对作为出资的实物、工业产权、专利技术、非专利技术或者土地使用权，应当进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估。如果是涉外合同，还应当符合涉外企业的投资限额标准。
如果联营合同的投资中包括固定资产，物质和专利权等，必须要注明由原所有者办理相关的所有权变更手续。如以土地使用权参加联营的，须办理土地使用权转移手续。
3 联营合同格式，最好按法律要求的标准格式，遵循有关程序进行签约，联营合同由首部、主文、尾部三个部分组成。联营合同应具备以下主要条款：○1 联营的项目、范围和要求。即生产开发的项目、经营范围、产品的名称、型号以及经营规模。○2 联营的投入和方式。包括联营投入的资金总额，联营各方投资额度、出资比例及缴付期限联营各方投入资金的形式和投入方式，非资金形态投入及使用所必需的审批手续，含技术、商标、专利以及企业名称、场地等，固定资产投资方出具的单方的详细折价资料。○3 联营的经营方式和组织实施以及各方承担的义务。○4 联营组建机构。○5 联营的经济核算及财物会计制度。○6 利润的分配及亏损的承担。○7 联营的人事、劳资、奖惩、等制度。○8 联营合同的变更、解除和财产清算。 ○9 联营合同的生效条件和有效期限。○10 违约责任。
4 订立联营合同不得设立保底条款，所谓“保底条款”是指合同中约定在联营企业在经营过程中不管是否亏盈，联营体均要保证联营的某一方收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负亏盈、共担风险的原则，损害了其他联营各方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营体如发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营体的亏损，如无亏损，补偿后仍有剩余的，剩余部分可以作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方投资比例重新分配。
○1 联营一方只向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担风险责任，无论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润，这种情况在企业之间的发生率非常高，主要原因是我国法律规定企业间禁止借贷，企业为了使自有资金增值，因此以联营的名义将资金投入到另一个企业，并约定按期收回本息，根据最高人民法院1990年11月12日发布的《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》，这种方式是名为联营，实为借贷，违反了联营的本意，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
○2 联营一方只以房屋向联营体出资，不参加联营体的共同经营，共同管理，不承担联营体的亏损责任，只按期收取固定利润，这种合同，最终会按变相出租房屋处理。这种合同之所以不以租赁合同的方式出现，主要是因为房地产租赁需要办理登记手续并要交纳各种税费，而且有些是 法律禁止出租的，如农业用地等，如系违法出租、转租，法院同时也会确认出租行为是无效的。
5 对联营合同中约定的联营各方认缴的出资额要认真审查，因为某些联营是以各方认缴的出资额为限承担股份的有限责任公司，这个出资额并不是实际的投入的流动资金额，而是指在主管机关注册的资金数为准，因此要审查合同约定的出资额是否与注册出资额一致。
6 联营合同中应当保证各方的经营管理权及经营管理监督权，避免某一方在联营体的管理工作中脱离约束，损害企业利益。
７ 应当明确联营体解散的具体清算办法，明确某一方推出联营体的结算办法，如果联营体并未解散，应当清退或返还退出方的出资额，应审查完善合同规定，退出一方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照退出前联营合同的约定或出资比例分享和分担。不符合法律规定和合同约定的条件而中途退出的退出方应该赔偿由此给联营体造成的经济损失。