劳动者：我们常受哪些伤害
为了对目前损害劳动者权益的问题有深入了解，本刊记者在北京的东城区法院和海淀区法院进行了深入采访。结果发现，试用期、劳务派遣、恶意克扣工资和竞业限制方面存在大量问题。 本文背景：2006年3月20日，北京，人民大会堂。全国人大常务委员会决定，从即日起公布《劳动合同法（草案）》，并广泛征求意见。此前的2005年12月24日，《劳动合同法（草案）》被首次提请十届全国人大第十九次会议审议。《劳动法》自1994年7月颁布，至今已12年。一路走来它为调整劳动关系立过“汗马功劳”。但是，人们对这部法律的批评之声也不绝于耳。12年间，职工和单位之间的关系大量演化为合同关系。与此同时，劳动争议案件呈大幅上升趋势。人们渐渐发现，这部曾被中国人寄予太多期望的人权保障制度，已经明显跟不上时代步伐。在中国人民大学劳动法专家黎建飞教授眼里：“我国现行《劳动法》在维护劳动者权益方面存在漏洞。” 在上述背景下，立法机关启动了《劳动合同法》立法计划。令人欣喜的是，《劳动合同法（草案）》赋予了劳动者更多的权利。这也从另一方面反映出，用人单位损害劳动者权益的种种行为广泛存在。试用期：条款被滥用 2006年3月，北京市海淀区某网络有限公司员工李辉的脸上再也不见从前的灿烂笑容。按照公司管理考核决定，他被解除了与公司的劳动关系，理由是“他在试用期间未取得任何工作业绩，已构成严重失职”。 2005年12月起，李辉在网络公司工作，担任该公司市场营销部中区经理。12月的第一天，李辉与网络公司签订了一年期劳动合同，合同书上约定李辉每月工资标准为13000元，未约定试用期。合同书签订之后未加盖公章，网络公司副总裁兼市场总监张利在合同上“法定代表人或授权代表人”项下签字。签合同的时候，李辉并没有注意这一点，他更没有想到这会成为以后的麻烦。 2006年2月30日，网络公司通知李辉终止其试用期，试用期为两个月。李辉纳闷，合同上并没有约定试用期，怎么突然冒出一个试用期呢？李辉不服，向法院提起诉讼，但是由于当初签订的合同没有加盖公章，而李辉又无法证明市场总监张利为法定代表人，最后法院认定该合同无效。好在网络公司也无法提供有效证据，证明存在试用期，李辉因与该网络公司存在事实上的劳动关系，最后获得了工资和相应补偿。在北京，李辉并不是惟一因试用期被滥用而与单位起争议的人。在北京朝阳区工作的孙岩，最近也遇到了类似的烦恼。孙岩经人介绍自2005年8月20日起在朝阳区某公司工作，担任项目推广部经理一职。孙岩感觉职位和待遇都不错，本想与该公司签订一年协议，但是公司负责人说必须先经试用再决定是否签劳动合同。于是，孙岩与该公司签订了试用协议，约定试用期为3个月，每月工资标准为6000元。孙岩凭借自己广阔的人脉很快就为公司创造了很多业绩。但出乎孙岩意料的是，2005年10月26日，该公司口头通知与孙岩解除劳动关系。孙岩利用自己的资源为单位服务，最后却落得这样的下场，她不服，于是向法院起诉。法院最终认定试用期协议无效，因该协议违反了北京市劳动合同方面的相关规定——试用期条款应是劳动合同的一部分，不能单独签订试用期协议。孙岩没有料到用人单位会与法律背道而驰：“如果用人单位都不能按照法律的规定来签劳动协议，我们劳动者就太费力了。” 试用期条款被滥用不只发生在北京。记者注意到，全国各地法院每年都有大量因试用期而引发的劳动争议案件。北京市海淀法院王锰法官告诉记者：“这次《劳动合同法（草案）》对试用期规定更加细化，而且规定合同自然终止，也应支付经济补偿，这将对劳动者有利。” 法官提示：试用期不能单签合同北京市海淀法院的李盛荣法官特别提醒劳动者注意：“因用人单位于试用期内解除劳动合同无须向劳动者支付经济补偿金，故有些用人单位通过擅自延长试用期、只签试用期协议不签劳动合同、剥夺劳动者试用期间合法权益等形式降低自身的经济成本，给劳动者权益造成损害。试用期条款是劳动合同的一部分，不能单签试用合同。因此，劳动者在签订劳动合同进行有关试用期的约定时，务必比照相关法律规定。” 劳务派遣：用人单位逃避责任目前，由于劳动力派遣业投资小利润大，责任风险低，导致派遣机构迅速发展。有资料显示，截止到2005年以来，全国共派遣公司26158个，其中由劳动保障部门经办或审批的仅为18010个。以上海为例，逾千家公司从事派遣业务，真正具备执业资质的仅为26家。 2005年11月，河南省南乐县农民赵安再也没有机会成为保安员，11月4日他经劳动保障部门鉴定为四级伤残。在河南，靠赵安每月300元工资为主要生活来源的一家三口，再次陷入了生活困境。讲到自己的不幸经历时，七尺男儿赵安潸然泪下。赵安的父母在一次车祸中失去了劳动能力，2005年，不满16岁的赵安由于生活所迫来北京打工。这也似乎印证了一句耳熟能详的话——幸福的家庭各有各的幸福，不幸的家庭各有各的不幸。在好心人的帮助下，赵安找到一家公司当保安员。2005年7月1日，赵安与该公司签订了期限自2005年7月1日至同年12月31日为期6个月的劳动合同。合同约定由该公司每月支付赵安工资350元，试用期每月工资300元，并且按照国家和北京市办理社会保险的有关规定代扣和代缴社会保险费用。 后来，某建设分局下属新北迁建工程项目经理部与该公司签订了《聘请保安人员合同书》，赵安于2005年7月1日被公司派往该建设分局下属新北迁建工程项目经理部建筑工地担任保安工作。不幸的事情发生了，2005年10月9日下午16时，该建设分局的拉土车在驶出工地时将门柱撞倒，正在执勤的赵安被砸倒致伤，左腿截肢。赵安起诉到法院之后，原公司和建设分局却互相推卸责任。原公司负责人认为：“赵安被派到建设分局担任保安工作，我们与该局之间有委托聘用合同关系。赵安的工资也应该由建设分局支付，我们每月收取50元管理费。应由肇事方和建设分局承担连带赔偿责任。” 而该建设分局对此事也有自己的看法，赵安与原公司之间存在合法的劳动关系：“我们与受害者之间不存在所谓的借调和聘用关系，也不存在劳务输入关系，双方没有直接的法律关系”。 像赵安这样的劳务派遣纠纷不仅发生在建筑行业，在机械加工业、钢铁业、汽车业、电信业、纺织业等行业也普遍存在。 “劳务派遣目前在我国由于没有相关法律规制，导致实践中诸多问题的产生。”北京东城法院法官杨文起告诉记者。 “《劳动法》中无劳动力派遣概念，只能由法官依据自由心证原则，自主裁量。”北京东城区法院法官王红对现状十分担忧。 “好在，这次的《劳动合同法（草案）》中明确规定劳动力派遣单位应当与接收单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣劳动者的义务分担方式，最主要的是规定了劳动力派遣单位注册资本不得少于50万元，这些将大大提高对劳动者的保护力度。”王红告诉记者。本文背景：劳动者派遣我国在上世纪70年代末开始出现劳动者派遣，当时主要是政府机构出于国家安全角度考虑而向外国驻华机构派遣相关的服务人员，这与目前的劳动者派遣性质不同。80年代中期，一些职业中介机构开始从事劳动者派遣业务，从90年代后期起数年的时间里，派遣劳动者人数迅速飙升。据不完全统计，目前全国国有企业、事业、机关单位的派遣劳动者约有2500万人，仅全国建筑系统使用各种形式的派遣劳动者就超过1000万人。日本从1966年引进派遣业，1986年开始对劳动者派遣进行立法规范。市场顽疾：恶意克扣工资近年来，在《劳动法》执法检查中发现，一些用人单位恶意克扣和拖欠劳动者工资现象比较严重。一些老板在拖欠工资之后恶意逃匿，还有一些单位通过自定劳动定额、压低计件单价，变相强迫职工加班加点，掩盖其克扣工资的行为。对这些问题，有关部门缺乏有效处罚手段。记者从北京海淀区、东城区、西城区等法院获悉，办案的难点在“对恶意不易界定”。东城区法院的王红告诉记者：“欠薪问题是我们案件处理中最常见的问题，其中对于恶意和善意的区别，我们在实务中不易掌握，劳动者也很难拿出证据证明。这次《劳动合同法（草案）》加大了对欠薪的处罚，即由原来的25%的经济赔偿变为50%-100%，可能在一定程度上能减少欠薪情况的发生。但是，草案对如何界定恶意和善意未做规定。” 王红曾经审理过一起15人的劳动争议案件，她认为这个案件就属于单位“善意”欠薪：“有些企业由于资金一时周转不开而导致迟几天发工资，但是就有劳动者因此诉讼，要求25%的赔偿金，法院支持劳动者的诉讼请求，这样其他的劳动者也都提起诉讼，要求赔偿，如此算下来，用人单位将承担很大一笔费用。” “有些企业见经营不善，或者是官司缠身，索性不给职工发工资。声称‘法院就是判决了，你们也拿不到钱，公司都不存在了’，这时劳动者为了能拿到钱， 只好委屈与单位协商，单位乘机将工资压得极低，这才是恶意欠薪。”王红告诉记者。法官提示：注意保留证据王红法官提醒劳动者：“签订劳动合同时，要明确约定每月支付的工资时间，遇到欠薪情况，一定要注意收集相关证据。” 对于工资证据王红法官表示：“单位的工资卡、存折、工资条可作证据，如果以上证据都没有，劳动者关于工资标准的真实记载经法院核实后也可作为证据，一般工资标准是年度工资总额除以12。” “变味”的竞业限制我国《劳动法》没有对竞业限制作出规定，实践中都是用人单位在合同中加以约定。用人单位约定竞业限制是为了维护本单位的商业秘密，从而牺牲劳动者短暂的工作时间。为了平衡用人单位和劳动者之间的利益，用人单位应该给劳动者相应的经济补偿。位于中国硅谷的海淀法院曾经审理过很多有关竞业限制的案件，王锰法官告诉记者：“此类案件大部分都是因用人单位在与劳动者解除劳动关系之后，不给予劳动者经济补偿而引起。” 实践中，竞业限制“变了味”，用人单位要求劳动者承担竞业禁止义务，却不给劳动者相应的经济补偿。今年36岁的赵文，曾于2003年7月与位于海淀的某科技公司签订了3年期劳动合同，合同约定赵文须在合同解除后三年内承担竞业禁止义务。但公司于2005年9月30日合同并未到期之时单方将赵文辞退，而未给予赵文解除劳动合同的经济补偿。对于上有老下有小的赵文来说，三年不工作意味着孩子的学业将被耽误，老人的医疗费没有着落。无奈之下，赵文提起诉讼，要求公司给予经济补偿。 “刚出台的《劳动合同法（草案）》，明确规定了竞业限制的地域范围，还有期限不得超过两年，经济补偿的数额不得少于劳动者年工资收入。同时草案还规定，用人单位未给予经济补偿的，竞业限制条款无效。这些都将十分有利于劳动者。”王锰对记者说。法官们为草案献计献策在接受本刊记者采访时，法官们对《劳动合同法(草案)》的亮点发表各自的观点后，对草案的缺漏之处纷纷提出自己的建议。 1.草案对“劳动关系”的界定有缺陷。王红认为：草案规定“用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”，该条规定过于宽泛，并不能涵盖所有的劳动关系。王红说，是否构成劳动关系不能以是否“为其成员”作为惟一判断标准。当前，有很多不是用人单位成员的职业，比如农民工、季节工、演艺员、单位编制外雇员，有的单位雇用了很多年但仍不是用人单位成员，还有家庭保姆就不可能成为雇主的家庭成员，也可能不是家政公司的成员，再如当前引起关注的大学生“零工资就业”，用人单位既可以拒绝承认劳动者为其成员，也可以不提供报酬。 “按照草案的界定，这些现象都不是劳动关系，不受劳动合同法的调整，会形成严重的法律漏洞，十分不利于对这些劳动者的保护。”王红说。 2. 未将签订劳动合同确定为用人单位的义务。王红表示：“这次草案没有将签订劳动合同确定为用人单位的义务，这将给用人单位逃避法定义务提供可乘之机，不利于劳动者权益保护。” 同时，她还建议“将养老保险规定为劳动合同应载事项之一，实践中由于劳动合同并没有约定必须有养老保险事项，劳动争议仲裁不予处理，使劳动者失去一层保护。” 3.60天的“时效”太短。王锰认为：“应当适当延长时效。”因为60天的时效对于劳动者来说，实在太短。在王锰审理的案件中，就有很多是因为已经超过诉讼时效而导致劳动者无法维护自己的合法权益。 4. 应规定以“书面形式终止劳动合同”。杨文起法官建议：“对劳动合同的终止要求必须采用书面形式。”因为终止将涉及工龄计算，并可能与劳动保障等事项密切相关，容易发生纠纷，因此在劳动合同终止时，应当要求用人单位以书面形式通知劳动者。 5.“试用期”规定太笼统。王红提出：“草案将试用期分为‘非技术性工作岗位不得超过一个月、技术性岗位不得超过二个月、高级专业技术岗位不得超过六个月’，这些规定过于笼统，实务中不易区分非技术性、技术性和高级专业技术的差别。” 6.未规定劳动者档案问题。王红说：“草案中没有规定用人单位有保管和转交劳动者档案的义务，但在实践中，用人单位丢失档案的情况广泛存在。在劳动解除之后，用人单位应将档案转至其他单位或者社保所、人才市场、派出所等地，如果档案遗失，会给劳动者造成许多不良后果，特别是对年轻人再就业形成巨大障碍。而且档案遗失，不属于仲裁范围，劳动者权益很难维护。”