人才宝典：破解用人单位七大“症结”
用人单位必须依法用工和处理劳动争议。但是，还有一些处于“边缘地带”的问题，由于法律规定不很明确，或者各种规定和判例并不一致，往往使许多用人单位感到有点为难。邓海平
a 就业担保书具有法律效应吗？
案情回放小张到一家皮草行求职，老板提出：由于员工保管的货物比较贵重，员工在签订劳动合同时，必须提供一名担保人。于是，小张找来了在某公司任经理的舅舅。舅舅还与公司签订了就业担保协议。协议中写明：“若被担保人在本公司工作期间使公司利益蒙受损失，本人愿负连带责任，按公司有关规定进行经济赔偿。”两年以后，由于小张的工作失误，皮草行的两件名贵裘皮大衣丢失，造成经济损失近3万元。小张赔偿不起，舅舅也不见踪影。皮草行就把小张和他的舅舅一起告上了法庭，要求小张赔偿损失，舅舅承担连带赔偿责任。结果一审法院支持了皮草行的请求，但是终审法院做出了改判。争议焦点就业担保书是否具有法律效应？支持者认为，只要担保人和公司签订的就业担保书是双方真实的意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形，不违反《担保法》、《合同法》、《劳动法》等法律禁止性规定，就是合法有效的，可以作为法院审理的依据。反对者认为，根据《担保法》的规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”但是就业是为了谋求基本生活资料，和一般经济活动有所区别。由于用工双方具有从属关系，而非平等主体之间签订的协议，不属于《担保法》的适用范畴，就业担保书亦无法律效应。忠告单位在签订劳动合同时，向求职者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）是肯定违法的。至于有经济实力的担保人担保赔偿经济损失的协议是否具有法律效应，目前尚存争议。在司法实践中，既有支持的判例，也有不支持的判例。其实，就业担保并非什么新事物，和建国前的“铺保”相似。它和“以人为本”的管理理念背道而驰，具有先进文化的企业不会选用。
b 离职员工有权领取年终奖吗？
案情回放2001年忻女士到公司工作，2003年7月离职。2004年1月，她得知公司发放2003年年终奖，认为自己也应享受一半奖金。公司不同意，说只有发放年终奖时在册的员工才能享受年终奖。忻女士提起劳动争议仲裁。仲裁庭认为，企业有权自主制订年终奖分配方案，但是由于规章制度和劳动合同都没有明确规定，按照同工同酬的原则，忻女士应当得到一半奖金。争议焦点离职员工是否有权领取年终奖？支持者认为，离职员工也在过去的一年中或多或少为公司作出了贡献。年终奖既然是对于员工一年工作的奖励，企业应当贯彻同工同酬的原则，不能歧视离职员工。反对者认为，年终奖并非法定的劳动报酬，只要不违反法律规定和劳动合同的约定，企业完全有权自主决定年终奖的发放范围和方式。忠告对于年终奖的发放方式，单位一定要在规章制度和劳动合同中加以明确。有的单位把年终奖分成两部分，一部分作为“年终奖”发放，离职员工也可享受相应的份额；另一部分作为“年底双薪”发放给在册员工，甚至在第二年年初作为“开业年事”发放。这样既在一定程度上体现了公平，也有利于留住人才。
c 非高级管理人员是否有兼职权利？
案情回放李先生在一家专业网站做网页设计，与公司签订了3年期的劳动合同。一年以后，他通过朋友介绍，下班后到同行业的另一家网站做网页设计。原单位负责人发现该网站与本单位有竞争关系，几次要求李先生停止兼职，但是李先生还是在偷偷地干。原单位终于决定解除劳动合同。李先生不服，提起劳动争议仲裁。后经仲裁庭调解，原单位撤消了解除劳动合同的决定，李先生停止了兼职活动。争议焦点非公司高级管理人员可以自由兼职吗？支持者认为，《公司法》规定，公司的高级管理人员、董事、监事、经理不得自营或为他人经营与其公司同类的企业或者从事损害本公司利益的活动。只要是法律未加以禁止的，就是合法的。反对者认为，所谓兼职就是建立多重劳动关系。而我国的劳动制度是禁止建立多重劳动关系的。《劳动法》规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原单位造成经济损失的，该单位应当依法承担连带赔偿责任。忠告不少地方已出台了关于兼职的新规定，允许并鼓励科技人员在完成本职工作后到其他单位兼职。职工从事兼职，应当签订聘用合同，作为有关部门处理争议的主要依据。单位反对员工兼职的，应当在聘用合同中明确指出；同意员工兼职的，也可写入禁止在有竞争关系的单位兼职等条款。
d 劳动合同违约金，“畸高”究竟有多高？
案情回放长沙市某厂与非湘籍毕业生王某签订了劳动合同，还向学校支付了2000元教育资助费，并将王某户口落入该厂集体户。双方约定王某必须为企业服务5年，个人要求提前解除合同的，应一次性支付违约金4万元，并赔偿教育资助费。此后，厂方将王某作为技术骨干重点培养，并每年拨8000元作为对王某的激励金，其中20％随工资发放，80％作为其个人商业保险、住房基金及个人重大事项支出。两年后王某提出辞职，但认为违约金数额畸高，要求适当减少，由此引发劳动争议。仲裁庭考虑到王某为厂方所作的贡献以及厂方的实际损失情况，裁定王某向厂方支付违约金2.5万元。以后法院一审和二审也支持了这个结果。争议焦点怎样的数额才不算“畸高”呢？一种观点认为，设定违约金主要应根据劳动者的劳动报酬。根据《北京市劳动合同规定》：“劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。”其他地区也可参照。超过此标准的，即可认定为畸高。另一种观点认为，设定违约金主要应根据单位的实际损失。有的劳动者劳动报酬虽然不高，但是单位为其录用、培训等花费了不少钱财；有的则劳动报酬虽然较高，但是其离职并不会给单位造成较大损失，主要根据劳动报酬设定违约金会显失公平。忠告由于法规的规定比较原则，单位可以根据实际情况酌情设定，但应特别留心收集有关案例作为参照。在江浙沪等地，还应了解有关劳动合同违约金的特殊限制性规定。
e 严重违纪，究竟由谁说了算？
案情回放胡先生由于多次上班迟到和一次擅自离岗，受到了公司解除劳动关系的处分。公司的理由是他严重违纪。根据《劳动法》规定，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，单位可以随时解除劳动关系。官司一直打到法院，胡先生最后被认定为确有不当，但还够不上严重违纪，解除劳动关系缺乏依据。争议焦点严重违纪，究竟应当如何进行量裁呢？一种观点认为，关于职工违纪的条件构成、处理程序等，必须严格按照《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。比如对职工的除名，必须具备“连续旷工15天，一年累计旷工30天”等条件。另一种观点认为，如在单位合法有效的规章制度中，对于严重违纪的情节有明确规定的，一旦员工有了符合规定的实际行为，即可认定为严重违纪。如没有明确规定的，可由单位自由量裁，但必须符合正常人的一般性评判标准。忠告由于各地市场化程度的不平衡，国有企业和内地企业一般还是按照国家原规定执行比较稳妥；非国有企业和沿海开放地区可根据实际情况制定标准。但单位对于员工违纪行为都应记录在案。因为由此发生的劳动争议，单位负有举证责任，即必须证明具备开除该员工的条件，且程序也合法。
f 节假日安排“值班”，应当支付加班费吗？
案情回放张先生是某事业单位的中层干部，每逢国家规定的节假日，单位总要安排他值班。单位一般会补发几十元的补贴，相当于他一天的基本工资。这与劳动部门规定的“三薪”相距甚远。张先生不知道值班是否属于加班的范围，加上值班时大多只是接电话或处理简单的事务，和平常工作比较起来清闲得多，一般也不会和单位计较。但是，假设他和单位计较呢？争议焦点单位安排员工在法定节假日值班，是否应当按照劳动法规定支付加班费？支持者认为，值班时具体做什么根据单位安排，但并不影响其加班的性质。单位让劳动者在法定休假日进行值班，占用了劳动者的休息时间，理应按规定支付加班费。反对者认为，加班是指员工在法定节假日或其他休息时间从事生产或工作；值班是指员工在正常工作日之外担负一定的非生产性的责任。两者的待遇有所不同，也是正常的。忠告单位应当了解当地的具体规定。根据不少地方劳动部门的政策口径，两者待遇还是有所区别，只是一般对外宣传时不再强调。但是单位在节假日安排员工在原岗位上工作，或有生产任务的，仍应按规定支付加班费（有特殊规定的除外）。
g 暗示员工辞职，应当支付经济补偿金吗？
案情回放2002年3月，李某与公司签订了为期3年的劳动合同。2004年3月，公司更换了主要负责人。新负责人对李某的工作表示不满，并暗示如他写“辞职报告”，公司可支付解除经济补偿金。李某向公司递交了“辞职报告”，立即被公司批准，但此后经济补偿金无影无踪。李某提出劳动争议仲裁申请，要求公司支付经济补偿金，并提供了公司暗示辞职的证据。仲裁庭没有支持李某的请求，但法院最后支持了李某的请求。争议焦点公司暗示员工辞职的，是否应当支付经济补偿金呢？支持者认为，明明是公司希望解除劳动合同，却诱使劳动者主动辞职。在此情形下，劳动者所做出的意思表示是不真实的，解除劳动合同的责任应由公司承担。反对者认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条所列举的“迫使劳动者提出解除劳动合同，也应支付经济补偿”的五种情形中，并无“暗示员工辞职”。且暗示行为实际上也较难界定。仅以此要求经济补偿缺乏依据。忠告单位可要求辞职员工填写《辞职申请表》，并在表上注明：“根据《劳动法》规定，劳动者主动辞职的，不能获得经济补偿，并将无法申领失业保险金。”必要时，还可请工会作证。
a 就业担保书具有法律效应吗？
案情回放小张到一家皮草行求职，老板提出：由于员工保管的货物比较贵重，员工在签订劳动合同时，必须提供一名担保人。于是，小张找来了在某公司任经理的舅舅。舅舅还与公司签订了就业担保协议。协议中写明：“若被担保人在本公司工作期间使公司利益蒙受损失，本人愿负连带责任，按公司有关规定进行经济赔偿。”两年以后，由于小张的工作失误，皮草行的两件名贵裘皮大衣丢失，造成经济损失近3万元。小张赔偿不起，舅舅也不见踪影。皮草行就把小张和他的舅舅一起告上了法庭，要求小张赔偿损失，舅舅承担连带赔偿责任。结果一审法院支持了皮草行的请求，但是终审法院做出了改判。争议焦点就业担保书是否具有法律效应？支持者认为，只要担保人和公司签订的就业担保书是双方真实的意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形，不违反《担保法》、《合同法》、《劳动法》等法律禁止性规定，就是合法有效的，可以作为法院审理的依据。反对者认为，根据《担保法》的规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”但是就业是为了谋求基本生活资料，和一般经济活动有所区别。由于用工双方具有从属关系，而非平等主体之间签订的协议，不属于《担保法》的适用范畴，就业担保书亦无法律效应。忠告单位在签订劳动合同时，向求职者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）是肯定违法的。至于有经济实力的担保人担保赔偿经济损失的协议是否具有法律效应，目前尚存争议。在司法实践中，既有支持的判例，也有不支持的判例。其实，就业担保并非什么新事物，和建国前的“铺保”相似。它和“以人为本”的管理理念背道而驰，具有先进文化的企业不会选用。
b 离职员工有权领取年终奖吗？
案情回放2001年忻女士到公司工作，2003年7月离职。2004年1月，她得知公司发放2003年年终奖，认为自己也应享受一半奖金。公司不同意，说只有发放年终奖时在册的员工才能享受年终奖。忻女士提起劳动争议仲裁。仲裁庭认为，企业有权自主制订年终奖分配方案，但是由于规章制度和劳动合同都没有明确规定，按照同工同酬的原则，忻女士应当得到一半奖金。争议焦点离职员工是否有权领取年终奖？支持者认为，离职员工也在过去的一年中或多或少为公司作出了贡献。年终奖既然是对于员工一年工作的奖励，企业应当贯彻同工同酬的原则，不能歧视离职员工。反对者认为，年终奖并非法定的劳动报酬，只要不违反法律规定和劳动合同的约定，企业完全有权自主决定年终奖的发放范围和方式。忠告对于年终奖的发放方式，单位一定要在规章制度和劳动合同中加以明确。有的单位把年终奖分成两部分，一部分作为“年终奖”发放，离职员工也可享受相应的份额；另一部分作为“年底双薪”发放给在册员工，甚至在第二年年初作为“开业年事”发放。这样既在一定程度上体现了公平，也有利于留住人才。
c 非高级管理人员是否有兼职权利？
案情回放李先生在一家专业网站做网页设计，与公司签订了3年期的劳动合同。一年以后，他通过朋友介绍，下班后到同行业的另一家网站做网页设计。原单位负责人发现该网站与本单位有竞争关系，几次要求李先生停止兼职，但是李先生还是在偷偷地干。原单位终于决定解除劳动合同。李先生不服，提起劳动争议仲裁。后经仲裁庭调解，原单位撤消了解除劳动合同的决定，李先生停止了兼职活动。争议焦点非公司高级管理人员可以自由兼职吗？支持者认为，《公司法》规定，公司的高级管理人员、董事、监事、经理不得自营或为他人经营与其公司同类的企业或者从事损害本公司利益的活动。只要是法律未加以禁止的，就是合法的。反对者认为，所谓兼职就是建立多重劳动关系。而我国的劳动制度是禁止建立多重劳动关系的。《劳动法》规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原单位造成经济损失的，该单位应当依法承担连带赔偿责任。忠告不少地方已出台了关于兼职的新规定，允许并鼓励科技人员在完成本职工作后到其他单位兼职。职工从事兼职，应当签订聘用合同，作为有关部门处理争议的主要依据。单位反对员工兼职的，应当在聘用合同中明确指出；同意员工兼职的，也可写入禁止在有竞争关系的单位兼职等条款。
d 劳动合同违约金，“畸高”究竟有多高？
案情回放长沙市某厂与非湘籍毕业生王某签订了劳动合同，还向学校支付了2000元教育资助费，并将王某户口落入该厂集体户。双方约定王某必须为企业服务5年，个人要求提前解除合同的，应一次性支付违约金4万元，并赔偿教育资助费。此后，厂方将王某作为技术骨干重点培养，并每年拨8000元作为对王某的激励金，其中20％随工资发放，80％作为其个人商业保险、住房基金及个人重大事项支出。两年后王某提出辞职，但认为违约金数额畸高，要求适当减少，由此引发劳动争议。仲裁庭考虑到王某为厂方所作的贡献以及厂方的实际损失情况，裁定王某向厂方支付违约金2.5万元。以后法院一审和二审也支持了这个结果。争议焦点怎样的数额才不算“畸高”呢？一种观点认为，设定违约金主要应根据劳动者的劳动报酬。根据《北京市劳动合同规定》：“劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。”其他地区也可参照。超过此标准的，即可认定为畸高。另一种观点认为，设定违约金主要应根据单位的实际损失。有的劳动者劳动报酬虽然不高，但是单位为其录用、培训等花费了不少钱财；有的则劳动报酬虽然较高，但是其离职并不会给单位造成较大损失，主要根据劳动报酬设定违约金会显失公平。忠告由于法规的规定比较原则，单位可以根据实际情况酌情设定，但应特别留心收集有关案例作为参照。在江浙沪等地，还应了解有关劳动合同违约金的特殊限制性规定。
e 严重违纪，究竟由谁说了算？
案情回放胡先生由于多次上班迟到和一次擅自离岗，受到了公司解除劳动关系的处分。公司的理由是他严重违纪。根据《劳动法》规定，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，单位可以随时解除劳动关系。官司一直打到法院，胡先生最后被认定为确有不当，但还够不上严重违纪，解除劳动关系缺乏依据。争议焦点严重违纪，究竟应当如何进行量裁呢？一种观点认为，关于职工违纪的条件构成、处理程序等，必须严格按照《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。比如对职工的除名，必须具备“连续旷工15天，一年累计旷工30天”等条件。另一种观点认为，如在单位合法有效的规章制度中，对于严重违纪的情节有明确规定的，一旦员工有了符合规定的实际行为，即可认定为严重违纪。如没有明确规定的，可由单位自由量裁，但必须符合正常人的一般性评判标准。忠告由于各地市场化程度的不平衡，国有企业和内地企业一般还是按照国家原规定执行比较稳妥；非国有企业和沿海开放地区可根据实际情况制定标准。但单位对于员工违纪行为都应记录在案。因为由此发生的劳动争议，单位负有举证责任，即必须证明具备开除该员工的条件，且程序也合法。
f 节假日安排“值班”，应当支付加班费吗？
案情回放张先生是某事业单位的中层干部，每逢国家规定的节假日，单位总要安排他值班。单位一般会补发几十元的补贴，相当于他一天的基本工资。这与劳动部门规定的“三薪”相距甚远。张先生不知道值班是否属于加班的范围，加上值班时大多只是接电话或处理简单的事务，和平常工作比较起来清闲得多，一般也不会和单位计较。但是，假设他和单位计较呢？争议焦点单位安排员工在法定节假日值班，是否应当按照劳动法规定支付加班费？支持者认为，值班时具体做什么根据单位安排，但并不影响其加班的性质。单位让劳动者在法定休假日进行值班，占用了劳动者的休息时间，理应按规定支付加班费。反对者认为，加班是指员工在法定节假日或其他休息时间从事生产或工作；值班是指员工在正常工作日之外担负一定的非生产性的责任。两者的待遇有所不同，也是正常的。忠告单位应当了解当地的具体规定。根据不少地方劳动部门的政策口径，两者待遇还是有所区别，只是一般对外宣传时不再强调。但是单位在节假日安排员工在原岗位上工作，或有生产任务的，仍应按规定支付加班费（有特殊规定的除外）。
g 暗示员工辞职，应当支付经济补偿金吗？
案情回放2002年3月，李某与公司签订了为期3年的劳动合同。2004年3月，公司更换了主要负责人。新负责人对李某的工作表示不满，并暗示如他写“辞职报告”，公司可支付解除经济补偿金。李某向公司递交了“辞职报告”，立即被公司批准，但此后经济补偿金无影无踪。李某提出劳动争议仲裁申请，要求公司支付经济补偿金，并提供了公司暗示辞职的证据。仲裁庭没有支持李某的请求，但法院最后支持了李某的请求。争议焦点公司暗示员工辞职的，是否应当支付经济补偿金呢？支持者认为，明明是公司希望解除劳动合同，却诱使劳动者主动辞职。在此情形下，劳动者所做出的意思表示是不真实的，解除劳动合同的责任应由公司承担。反对者认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条所列举的“迫使劳动者提出解除劳动合同，也应支付经济补偿”的五种情形中，并无“暗示员工辞职”。且暗示行为实际上也较难界定。仅以此要求经济补偿缺乏依据。忠告单位可要求辞职员工填写《辞职申请表》，并在表上注明：“根据《劳动法》规定，劳动者主动辞职的，不能获得经济补偿，并将无法申领失业保险金。”必要时，还可请工会作证。