他的劳动合同被解除了?
案情回放
老王是某国有企业老职工，1998年4月起，单位安排他干重体力活，因体力不支加上身体经常不适，老王向单位递交了病假单。老王要求拿病假工资，单位却建议老王不用交病假单，回家待岗，单位会每月在他的银行账户中打入269元的生活费，并为老王缴社会保险费。尽管明知病假工资远高于待岗生活费，但无奈的老王还是接受了单位的“建议”。
待岗以后，老王做起了小本生意，日子过得不错，并没有月月去银行关注生活费发放情况，他不知道：从2002年9月起，单位就单方面停发生活费，也不再为他缴纳社会保险费了。2004年8月23日，老王突然收到了单位寄来的退工单，上书：“于2003年12月23日解除劳动合同。”老王百思不得其解，立刻找了单位，要求恢复劳动关系。双方始终无法达成共识。于是，老王提起仲裁申请，官司一直打到法院。
辩论中，单位表示从未与老王签订过“待岗协议”，老王待岗的事实不成立。老王不来上班、连续旷工，单位于2003年12月23日辞退了他。当时单位不知道老王的住址，经多方查询未果，只能在2003年12月27日的新民晚报上公告了辞退决定。即便打官司，老王的诉讼时效应从公告生效之日起算，现在显然已经过了时效。再者，根据《上海市劳动合同条例》第37条第二款规定：“劳动合同当事人实际已不履行劳动合同满三个月的，劳动合同可以终止。”事实上，自2004年1月至今，双方的劳动关系已实际不履行超过3个月，劳动关系依法可以终止。因此不同意恢复劳动关系。
老王认为：第一，单位既然发放生活费，就说明自己是待岗，而不是旷工。第二，待岗是单位提出来的，又是单位突然停发生活费的，造成“劳动合同实际不履行超过3个月”的过错在单位一方，因此终止劳动关系是没有法律依据的。第三，单位既然可以在2004年寄退工单给我，说明单位知道我的地址，在能够邮寄送达的情况下，采用公告送达的，公告无效。因此自己的诉讼时效不应从公告生效之日起算，而应从收到退工单之日起算。
双方各执一词，孰是孰非？老王的情况是否属于待岗？单位停发老王生活费后，是否符合《上海市劳动合同条例》第37条的规定，单位可以解除劳动关系？单位的公告是否有效？本案时效应该从何时起算？
众说纷纭
杨先生：单位有告知老王的义务，首先程序必须合法，程序不当即使内容合法也是无效的。而且单位实际上知道老王的地址，否则怎么就寄来了退工单？因此，单位解除劳动关系的决定是无效的。
张女士：单位既然给老王发了3年津贴，如果老王是旷工的话，半个月就开除了，单位为什么不开除老王呢？说明单位也承认老王是待岗。
王小姐：老王是在单位要求下才待岗的，到时候单位又说老王旷工将他辞退，完全是单位一手操控的，我感觉这样对劳动者很不公平。
本案结果
法庭审理后认为：老王实际不履行劳动合同的时间已超过3个月，符合《上海市劳动合同条例》第三十七条规定的情况，单位据此解除与老王的劳动关系并无不当。
判决驳回了老王的诉求。
律师舌战
上海市震旦律师事务所律师王涌（支持老王方观点）
待岗已成事实 单位不能解约
首先，我认为老王是待岗而不是旷工。所谓旷工，劳动者在主观上应当是故意的，在未经单位同意的情况下，无正当理由不上班。其中，无正当理由是很关键的。而老王不去上班是有理由的，因他的健康状况不能适应工作需要。并且也是单位提出老王可以不上班，还给予了他生活费。单位与老王的这种约定不违反法律、法规的规定，不损害国家利益，也不损害第三人的利益，显然是合法有效的。至于双方没有签订书面的待岗协议，我认为不影响双方权利义务的履行。待岗可以认为是双方对劳动合同履行方式的变更。根据劳动法的有关规定，劳动合同双方即使没有签订劳动合同，事实劳动关系也受到法律的保护。本案中，单位已实际履行了3年多，已充分说明待岗协议的真实、有效。
其次，老王的情况不属于《上海市劳动合同条例》第三十七条的规定。并不是老王不履行劳动合同达3个月，而是用人单位违反劳动合同。如前所述，单位单方终止待岗协议，属于违约。单位应赔偿老王因此受到的损失。
再次，单位的公告送达是无效的。公告送达，是人民法院和当事人通过公开的告知方式送达法律文书的行为。由于公告送达会对被送达人产生不利后果，因此即使法院采用公告送达方式的时候，也十分慎重，只有在其他方式均无法送达的情况下，才采用公告的方式。单位明显知道老王的地址，采用公告送达的方式是无效的，因此诉讼时效应当从老王实际知道被退工开始，也就是老王收到退工单的时候。
上海市汇业律师事务所律师廖明涛（支持单位方观点）
老王不属待岗 单位辞退合法
第一，老王不属于适用待岗的范围。待岗和下岗一样，是我国在处理特殊历史时期劳动者就业的方式。主要是用人单位因企业改制、转制等原因，需对原来的劳动者分流等，而采取的暂时中止就业的方式。老王显然不是这种情况。老王因自己身体状况不佳，而不断要求休假，不是企业的主观意愿。
第二，老王不属于医疗期。老王因为自己不能适应工作，并不是因病不能工作，不符合劳动法中关于医疗期的规定。医疗期是劳动法对于因病丧失劳动能力、需要休养的劳动者给予的保护。而老王是身体虚弱，不能适应工作，因此不应适用医疗期的规定。而且，即便是医疗期，法律规定患病或因工负伤的医疗期最长时间也只有24个月。我认为，对于老王是否属患病尚存疑。
第三，当然，如果即使不存在企业改制、转制的情况，用人单位与劳动者也可双方约定待岗，法律并不禁止。但是，就目前的情况看，单位并没有明确表示老王属于待岗。老王不能够举证证明。需要特别说明的是，不能以事实劳动关系的概念类推到待岗。事实劳动关系是劳动法中明确规定的，当用人单位与劳动者之间存在劳动关系但没有签订劳动合同的属于事实劳动关系。但劳动法中从来也没有出现所谓事实待岗关系的规定。这是不能混淆、类推的。
第四，用人单位发放津贴是自愿行为。对劳动者不履行劳动义务，用人单位发放一定津贴是自愿行为，也是基于同情，但不能据此推翻老王旷工的事实。
评案说法
劳动法专家、华东政法学院董保华教授———
单位行为当属无效
待岗是一种合同变更，但不是合同终止，仍然维持着劳动关系。劳动者因企业的要求暂时离开岗位，但不是解除劳动关系，一旦有适合劳动者的岗位之后，劳动者仍然继续在用人单位工作。
老王与单位在这三年中的关系如何认定呢？我们常说以事实为根据，以法律为准绳。但在现实生活中，这是很不容易做到的。我们只能以事实为根据，以证据为准绳。从现有的证据来看，单位是在不断地发生活费，我认为这更能证明老王的说法，双方维持的是一种待岗的关系。那么，单位发放给老王的津贴是否属于单位的“照顾”呢？我觉得，如果单位认为老王是旷工，严重违纪，还“照顾”老王，发放津贴，这似乎说不过去，不合情理。因此，老王在单位发放生活津贴期间还是待岗。
那么，单位停止发放津贴后，应该首先通知老王回来工作。按照前面的分析，老王和单位是待岗关系，所以一旦单位需要，应当首先通知老王继续工作，而不能直接通知老王解除劳动关系，即使双方的劳动关系已经不履行了一段时间，但也不符合解除条件。而本案中，单位公告送达、邮寄送达的都是对老王的解除劳动关系处理通知，这是不合理的。
公告送达，是法律文书送达的最后手段，必须首先已经实施了其他送达手段，而仍不能送达当事人的情况下，才能适用的。单位没有先实施其他送达方式，而直接采用公告送达的方式，并且实际情况说明，单位确实知道老王的地址。因此，很明显单位的行为是在规避法律，当属无效。
读者观点
证据拼图
老王输得很冤。明明是单位由于老王的病假工资高于待岗职工的生活费，才建议老王不用交病假单，回家待岗，实际每月支付老王269元的生活费，并为老王缴社会保险费。虽然双方没有签订书面的待岗协议，但也从事实的角度说明了当时单位与老王达成待岗协议的事实。
根据《合同法》的有关规定，合同可以分为书面合同和口头合同。从法律效力而言，口头合同与书面合同具有同等的法律效力。但是，法律是讲求证据的，有这样一句法谚：打官司就是打证据。一旦劳动者与用人单位发生纠纷，案件的事实就取决于双方提供的证据。
这就好比是一幅拼图。事情原来的面貌就好像是一幅完整的拼图。而诉讼的证据就好比是那一块块的小拼图板。只有收集了尽量多的小拼图板才可能拼出原来的画面。而现实生活中，大量的事实是不能再次复制的。比如，声音、场景。最常见的是日常对话。生活中的你我，每天要跟其他人进行大量的对话，这些对话往往包含了大量的重要信息。就好像当时单位对老王说，单位允许他不需要交给单位病假单，单位也不发给他病假工资，允许他在家休息之类的话。这实际上，完全能够证明单位对老王做出了待岗的决定。如果能够以此举证，老王就可以维护自己的合法权益了。
可是，现在单位却说根本没有“待岗”这回事。老王自己不遵守劳动纪律不来上班、属于连续旷工，应当予以辞退。还找出了《上海市劳动合同条例》第37条第二款的规定作依据：“劳动合同当事人实际已不履行劳动合同满三个月的，劳动合同可以终止。”单位振振有词地说，双方的劳动关系从2004年1月至今已实际不履行，超过3个月。说的仿佛句句在理。可是，老王与单位建立待岗关系是谁提出的呢？是单位。停止发放老王生活补贴，造成劳动关系事实不履行的又是谁呢？还是单位。怎么就能说是老王旷工呢？
可是，老王还是输了。输在了证据。如果老王当时要求单位给自己出具一张书面的“待岗协议”。那么，单位还能狡辩说根本没“待岗”这回事吗？还能自说自话地就停发生活补贴吗？
在此，我们也希望有关部门在审理这类案例的时候能够为劳动者再多考虑一点。所谓“对用人单位或劳动者在客观上已不履行劳动合同满三个月的情况下，劳动合同可以终止。”主要是指业主逃逸、用人单位停止生产经营、劳动者自动离职或者失踪等。显然，老王并没有失踪或逃逸，是在单位的许可下，回家另谋出路的。单位也完全掌握老王的家庭住址。即便从证据完整性的角度，存在一定缺陷，但以常人的推断也应该能看出事情的大概，到底孰是孰非。
当然，法律毕竟是法律，法律是刚性的。我们不能指望依靠法外施恩解决问题，劳动者的维权还主要是一场“自卫反击战”。这就需要我们劳动者在日常的劳动关系中注意收集那一点一滴的小小拼图板，以备不时之需，还自己一个清清白白的事实真相。
老王是某国有企业老职工，1998年4月起，单位安排他干重体力活，因体力不支加上身体经常不适，老王向单位递交了病假单。老王要求拿病假工资，单位却建议老王不用交病假单，回家待岗，单位会每月在他的银行账户中打入269元的生活费，并为老王缴社会保险费。尽管明知病假工资远高于待岗生活费，但无奈的老王还是接受了单位的“建议”。
待岗以后，老王做起了小本生意，日子过得不错，并没有月月去银行关注生活费发放情况，他不知道：从2002年9月起，单位就单方面停发生活费，也不再为他缴纳社会保险费了。2004年8月23日，老王突然收到了单位寄来的退工单，上书：“于2003年12月23日解除劳动合同。”老王百思不得其解，立刻找了单位，要求恢复劳动关系。双方始终无法达成共识。于是，老王提起仲裁申请，官司一直打到法院。
辩论中，单位表示从未与老王签订过“待岗协议”，老王待岗的事实不成立。老王不来上班、连续旷工，单位于2003年12月23日辞退了他。当时单位不知道老王的住址，经多方查询未果，只能在2003年12月27日的新民晚报上公告了辞退决定。即便打官司，老王的诉讼时效应从公告生效之日起算，现在显然已经过了时效。再者，根据《上海市劳动合同条例》第37条第二款规定：“劳动合同当事人实际已不履行劳动合同满三个月的，劳动合同可以终止。”事实上，自2004年1月至今，双方的劳动关系已实际不履行超过3个月，劳动关系依法可以终止。因此不同意恢复劳动关系。
老王认为：第一，单位既然发放生活费，就说明自己是待岗，而不是旷工。第二，待岗是单位提出来的，又是单位突然停发生活费的，造成“劳动合同实际不履行超过3个月”的过错在单位一方，因此终止劳动关系是没有法律依据的。第三，单位既然可以在2004年寄退工单给我，说明单位知道我的地址，在能够邮寄送达的情况下，采用公告送达的，公告无效。因此自己的诉讼时效不应从公告生效之日起算，而应从收到退工单之日起算。
双方各执一词，孰是孰非？老王的情况是否属于待岗？单位停发老王生活费后，是否符合《上海市劳动合同条例》第37条的规定，单位可以解除劳动关系？单位的公告是否有效？本案时效应该从何时起算？
众说纷纭
杨先生：单位有告知老王的义务，首先程序必须合法，程序不当即使内容合法也是无效的。而且单位实际上知道老王的地址，否则怎么就寄来了退工单？因此，单位解除劳动关系的决定是无效的。
张女士：单位既然给老王发了3年津贴，如果老王是旷工的话，半个月就开除了，单位为什么不开除老王呢？说明单位也承认老王是待岗。
王小姐：老王是在单位要求下才待岗的，到时候单位又说老王旷工将他辞退，完全是单位一手操控的，我感觉这样对劳动者很不公平。
本案结果
法庭审理后认为：老王实际不履行劳动合同的时间已超过3个月，符合《上海市劳动合同条例》第三十七条规定的情况，单位据此解除与老王的劳动关系并无不当。
判决驳回了老王的诉求。
律师舌战
上海市震旦律师事务所律师王涌（支持老王方观点）
待岗已成事实 单位不能解约
首先，我认为老王是待岗而不是旷工。所谓旷工，劳动者在主观上应当是故意的，在未经单位同意的情况下，无正当理由不上班。其中，无正当理由是很关键的。而老王不去上班是有理由的，因他的健康状况不能适应工作需要。并且也是单位提出老王可以不上班，还给予了他生活费。单位与老王的这种约定不违反法律、法规的规定，不损害国家利益，也不损害第三人的利益，显然是合法有效的。至于双方没有签订书面的待岗协议，我认为不影响双方权利义务的履行。待岗可以认为是双方对劳动合同履行方式的变更。根据劳动法的有关规定，劳动合同双方即使没有签订劳动合同，事实劳动关系也受到法律的保护。本案中，单位已实际履行了3年多，已充分说明待岗协议的真实、有效。
其次，老王的情况不属于《上海市劳动合同条例》第三十七条的规定。并不是老王不履行劳动合同达3个月，而是用人单位违反劳动合同。如前所述，单位单方终止待岗协议，属于违约。单位应赔偿老王因此受到的损失。
再次，单位的公告送达是无效的。公告送达，是人民法院和当事人通过公开的告知方式送达法律文书的行为。由于公告送达会对被送达人产生不利后果，因此即使法院采用公告送达方式的时候，也十分慎重，只有在其他方式均无法送达的情况下，才采用公告的方式。单位明显知道老王的地址，采用公告送达的方式是无效的，因此诉讼时效应当从老王实际知道被退工开始，也就是老王收到退工单的时候。
上海市汇业律师事务所律师廖明涛（支持单位方观点）
老王不属待岗 单位辞退合法
第一，老王不属于适用待岗的范围。待岗和下岗一样，是我国在处理特殊历史时期劳动者就业的方式。主要是用人单位因企业改制、转制等原因，需对原来的劳动者分流等，而采取的暂时中止就业的方式。老王显然不是这种情况。老王因自己身体状况不佳，而不断要求休假，不是企业的主观意愿。
第二，老王不属于医疗期。老王因为自己不能适应工作，并不是因病不能工作，不符合劳动法中关于医疗期的规定。医疗期是劳动法对于因病丧失劳动能力、需要休养的劳动者给予的保护。而老王是身体虚弱，不能适应工作，因此不应适用医疗期的规定。而且，即便是医疗期，法律规定患病或因工负伤的医疗期最长时间也只有24个月。我认为，对于老王是否属患病尚存疑。
第三，当然，如果即使不存在企业改制、转制的情况，用人单位与劳动者也可双方约定待岗，法律并不禁止。但是，就目前的情况看，单位并没有明确表示老王属于待岗。老王不能够举证证明。需要特别说明的是，不能以事实劳动关系的概念类推到待岗。事实劳动关系是劳动法中明确规定的，当用人单位与劳动者之间存在劳动关系但没有签订劳动合同的属于事实劳动关系。但劳动法中从来也没有出现所谓事实待岗关系的规定。这是不能混淆、类推的。
第四，用人单位发放津贴是自愿行为。对劳动者不履行劳动义务，用人单位发放一定津贴是自愿行为，也是基于同情，但不能据此推翻老王旷工的事实。
评案说法
劳动法专家、华东政法学院董保华教授———
单位行为当属无效
待岗是一种合同变更，但不是合同终止，仍然维持着劳动关系。劳动者因企业的要求暂时离开岗位，但不是解除劳动关系，一旦有适合劳动者的岗位之后，劳动者仍然继续在用人单位工作。
老王与单位在这三年中的关系如何认定呢？我们常说以事实为根据，以法律为准绳。但在现实生活中，这是很不容易做到的。我们只能以事实为根据，以证据为准绳。从现有的证据来看，单位是在不断地发生活费，我认为这更能证明老王的说法，双方维持的是一种待岗的关系。那么，单位发放给老王的津贴是否属于单位的“照顾”呢？我觉得，如果单位认为老王是旷工，严重违纪，还“照顾”老王，发放津贴，这似乎说不过去，不合情理。因此，老王在单位发放生活津贴期间还是待岗。
那么，单位停止发放津贴后，应该首先通知老王回来工作。按照前面的分析，老王和单位是待岗关系，所以一旦单位需要，应当首先通知老王继续工作，而不能直接通知老王解除劳动关系，即使双方的劳动关系已经不履行了一段时间，但也不符合解除条件。而本案中，单位公告送达、邮寄送达的都是对老王的解除劳动关系处理通知，这是不合理的。
公告送达，是法律文书送达的最后手段，必须首先已经实施了其他送达手段，而仍不能送达当事人的情况下，才能适用的。单位没有先实施其他送达方式，而直接采用公告送达的方式，并且实际情况说明，单位确实知道老王的地址。因此，很明显单位的行为是在规避法律，当属无效。
读者观点
证据拼图
老王输得很冤。明明是单位由于老王的病假工资高于待岗职工的生活费，才建议老王不用交病假单，回家待岗，实际每月支付老王269元的生活费，并为老王缴社会保险费。虽然双方没有签订书面的待岗协议，但也从事实的角度说明了当时单位与老王达成待岗协议的事实。
根据《合同法》的有关规定，合同可以分为书面合同和口头合同。从法律效力而言，口头合同与书面合同具有同等的法律效力。但是，法律是讲求证据的，有这样一句法谚：打官司就是打证据。一旦劳动者与用人单位发生纠纷，案件的事实就取决于双方提供的证据。
这就好比是一幅拼图。事情原来的面貌就好像是一幅完整的拼图。而诉讼的证据就好比是那一块块的小拼图板。只有收集了尽量多的小拼图板才可能拼出原来的画面。而现实生活中，大量的事实是不能再次复制的。比如，声音、场景。最常见的是日常对话。生活中的你我，每天要跟其他人进行大量的对话，这些对话往往包含了大量的重要信息。就好像当时单位对老王说，单位允许他不需要交给单位病假单，单位也不发给他病假工资，允许他在家休息之类的话。这实际上，完全能够证明单位对老王做出了待岗的决定。如果能够以此举证，老王就可以维护自己的合法权益了。
可是，现在单位却说根本没有“待岗”这回事。老王自己不遵守劳动纪律不来上班、属于连续旷工，应当予以辞退。还找出了《上海市劳动合同条例》第37条第二款的规定作依据：“劳动合同当事人实际已不履行劳动合同满三个月的，劳动合同可以终止。”单位振振有词地说，双方的劳动关系从2004年1月至今已实际不履行，超过3个月。说的仿佛句句在理。可是，老王与单位建立待岗关系是谁提出的呢？是单位。停止发放老王生活补贴，造成劳动关系事实不履行的又是谁呢？还是单位。怎么就能说是老王旷工呢？
可是，老王还是输了。输在了证据。如果老王当时要求单位给自己出具一张书面的“待岗协议”。那么，单位还能狡辩说根本没“待岗”这回事吗？还能自说自话地就停发生活补贴吗？
在此，我们也希望有关部门在审理这类案例的时候能够为劳动者再多考虑一点。所谓“对用人单位或劳动者在客观上已不履行劳动合同满三个月的情况下，劳动合同可以终止。”主要是指业主逃逸、用人单位停止生产经营、劳动者自动离职或者失踪等。显然，老王并没有失踪或逃逸，是在单位的许可下，回家另谋出路的。单位也完全掌握老王的家庭住址。即便从证据完整性的角度，存在一定缺陷，但以常人的推断也应该能看出事情的大概，到底孰是孰非。
当然，法律毕竟是法律，法律是刚性的。我们不能指望依靠法外施恩解决问题，劳动者的维权还主要是一场“自卫反击战”。这就需要我们劳动者在日常的劳动关系中注意收集那一点一滴的小小拼图板，以备不时之需，还自己一个清清白白的事实真相。