无效劳动关系及其处理
——《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（三）》解读（十）
用人单位被工商行政部门吊销营业执照实际处于无法生产经营状况的，用人单位或劳动者提出终止劳动合同的，可以比照《条例》第三十七条第一款第（三）项、第四十二条第一款第（六）项的规定执行。
——《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（三）·关于用人单位被吊销营业执照后的劳动关系处理问题》
为什么要“比照”执行
用人单位“被工商行政部门吊销营业执照”仅仅是从工商执法角度来说的行为。执照被吊销，可能有两个结果：注销或恢复。但是无论将来是注销或恢复，当前却是“实际处于无法生产经营状况”。这种状态的后果有两点：一是职工无法正常工作生产，也就可能得不到正常的劳动报酬，从劳动权利讲，是被剥夺了劳动和得到报酬的权利。二是用人单位可能因为无法正常运作，在职工劳动关系处理问题上陷入被动。因为从劳动法律来讲，在劳动合同有效期内用人单位要解除劳动合同必须符合法定的条件，而用人单位“被工商行政部门吊销营业执照”并不是法定可以解除劳动合同的条件。因此，发生这样的情况，用人单位和劳动者都要面临如何处理劳动合同的问题。
既然实践中有可能发生用人单位“被工商行政部门吊销营业执照”，而劳动法律对这种情况下如何处理双方的劳动合同没有明确的规定，所以只能用“比照”来处理，比照条款是《条例》第三十七条第一款第（三）项、第四十二条第一款第（六）项。
《条例》第三十七条第一款第（三）项是：“用人单位破产、解散或者被撤销的”；第四十二条第一款第（六）项是：“有下列情形之一的，用人单位应当根据劳动者在本单位工作年限，每满一年给予劳动者本人一个月工资收入的经济补偿：（六）用人单位依据本条例第三十七条第（三）项规定终止劳动合同的。”
根据上面的分析，当发生用人单位“被工商行政部门吊销营业执照实际处于无法生产经营状况的”，用人单位或劳动者都可以解除劳动合同，但是不论谁提出解除劳动合同都必须根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年给予劳动者本人一个月工资收入的经济补偿。
其实，当用人单位“被工商行政部门吊销营业执照实际处于无法生产经营状况的”，从劳动关系法律上讲，双方的劳动合同已处于无效的状况，但是，由于法律对合同（条款）无效有特殊的规定，所以只能用“比照”的方法让双方解除劳动合同。
劳动合同无效的有关规定
劳动法律规定：“有下列情形之一的，劳动合同无效：违反法律、行政法规的；采取欺诈、威胁等手段订立的。”同时规定：“无效的劳动合同，自订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效”；“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”。另外，由于无效合同或无效条款可能给当事人造成损失，因此，法律也规定：“由于劳动合同一方当事人的原因导致劳动合同无效或者部分无效，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。”
合同无效有两种，一种是全部无效，一种是部分无效。不管哪一种都会产生两种法律结果：一是尽管劳动者也签过字，如果确证是无效合同，或是合同的无效部分，签字是可以不负责的；二是导致无效的那一方要承担责任。不管是部分无效还是全部无效，导致无效的一方当事人对无效而引发的问题，要承担全部责任，如果造成损失的，要承担赔偿责任。
民事合同如被认定为无效，将产生当事人之间相互返还的结果。但是劳动合同不同于一般的民事买卖合同，因为已经付出的劳动无论怎样也无法再收回了。因此，在劳动合同关系中，多数是劳动合同的某些条款被认定无效，其他条款仍然具有约束力。《上海市劳动合同条例》第二十条规定：“无效的劳动合同，自订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。”
外国办事处谨防招用中国雇员无效
一个读者来信询问：“2004年9月份，我应聘到一家美国网络公司中国代表处（未注册），公司以代表处未注册为理由，没有和我们所有员工签订合同，而是说等公司代表处在上海注册完后再签订合同，可是公司代表处到现在也没有去注册，也没有和我们签订合同（已经9个月）。请问： 1、如果取消没注册的公司代表处，员工全部解雇，我们该如何维护自己的权益？2、即使注册了代表处也不补9个月的三金，我们该如何维护自己的权益？3、公司代表处长期未注册却用工是否合法？”
根据相关法律，1、外商在华的代表处（办事处）是不能直接雇佣中国员工的，他们必须通过有资质的中国机构雇佣中国员工。这家未注册就直接雇佣中国员工的做法是违反中国法律的，是无效的行为。
2、任何用人单位要与劳动者签订劳动合同，必须经有关部门的批准合法成立，即必须经工商管理等部门的注册登记后，才有资格招用劳动者，并与他们签订劳动合同。该代表处未经注册就招用人，是不能签订劳动合同的，即使签订了也是无效的。
3、由于是被非法录用的，所以不能根据劳动法的规定要求对方赔偿，但可以按非法招用劳动者，要求他们赔偿给劳动者造成的无效损失。
筹建公司谨防无效劳动关系
公司成立之前都要经过或长或短的筹备期。一些规模较小的公司，筹备工作相对简单，几个发起人就能独立完成。但另有一些公司，尤其是规模较大或需要特别审批的，筹备工作往往很复杂。这意味着，一方面，单靠发起人的力量难以完成筹备工作，需要一些人员帮助；另一方面，筹备期可能很长。
在实践中，筹备中的公司雇佣员工有两种形式，一种是利用母公司的名义招用员工，员工与母公司签订劳动合同，其薪资福利也都由母公司发放。其工作内容就是帮助母公司建立一个子公司，这当然没有问题。如果子公司成立后需要这名员工直接为子公司服务，也只要对劳动合同的主体作一下变更就可以了。但还有很多筹备中的公司并没有母公司，主张建立这个新公司的就是那几个发起人。如果发起人需要招用其他人协助其办理筹备事项，那么这些雇员与筹备中的公司能不能形成劳动关系呢？能签劳动合同吗？公司还没有公章，只有老板的签字行吗？
《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。按照公司法的理论，筹备中的公司的责任由负责其筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为，一般来说如果公司成功设立，这些雇员就自然成为成立后的公司的第一批雇员。但是如果公司未能成立，发起人应该对筹备过程中的一切债务负责。
因此，员工有权要求筹备中的公司以书面的形式签订劳动合同，并要求发起人在劳动合同上签字。由于公司营业执照尚未拿到，公章也没有，因此不需在劳动合同上盖章。但员工应该注意，一旦公司取得了营业执照，公司就应在劳动合同上加盖公司的公章，作为对这次雇佣行为的追认，从而使发起人的个人行为成为公司的法人行为。如果公司没有建立，则发起人应当承担参加筹建人员的责任。
订立无效合同应予赔偿
即使劳动合同被认定无效，也不存在双方返还的情况，而是以弥补损失为主，即要求造成劳动合同无效或部分无效的一方当事人赔偿另一方的损失。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”“根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”
劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二、第三条规定：由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应按下列规定进行赔偿：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。
用人单位被工商行政部门吊销营业执照实际处于无法生产经营状况的，用人单位或劳动者提出终止劳动合同的，可以比照《条例》第三十七条第一款第（三）项、第四十二条第一款第（六）项的规定执行。
——《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（三）·关于用人单位被吊销营业执照后的劳动关系处理问题》
为什么要“比照”执行
用人单位“被工商行政部门吊销营业执照”仅仅是从工商执法角度来说的行为。执照被吊销，可能有两个结果：注销或恢复。但是无论将来是注销或恢复，当前却是“实际处于无法生产经营状况”。这种状态的后果有两点：一是职工无法正常工作生产，也就可能得不到正常的劳动报酬，从劳动权利讲，是被剥夺了劳动和得到报酬的权利。二是用人单位可能因为无法正常运作，在职工劳动关系处理问题上陷入被动。因为从劳动法律来讲，在劳动合同有效期内用人单位要解除劳动合同必须符合法定的条件，而用人单位“被工商行政部门吊销营业执照”并不是法定可以解除劳动合同的条件。因此，发生这样的情况，用人单位和劳动者都要面临如何处理劳动合同的问题。
既然实践中有可能发生用人单位“被工商行政部门吊销营业执照”，而劳动法律对这种情况下如何处理双方的劳动合同没有明确的规定，所以只能用“比照”来处理，比照条款是《条例》第三十七条第一款第（三）项、第四十二条第一款第（六）项。
《条例》第三十七条第一款第（三）项是：“用人单位破产、解散或者被撤销的”；第四十二条第一款第（六）项是：“有下列情形之一的，用人单位应当根据劳动者在本单位工作年限，每满一年给予劳动者本人一个月工资收入的经济补偿：（六）用人单位依据本条例第三十七条第（三）项规定终止劳动合同的。”
根据上面的分析，当发生用人单位“被工商行政部门吊销营业执照实际处于无法生产经营状况的”，用人单位或劳动者都可以解除劳动合同，但是不论谁提出解除劳动合同都必须根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年给予劳动者本人一个月工资收入的经济补偿。
其实，当用人单位“被工商行政部门吊销营业执照实际处于无法生产经营状况的”，从劳动关系法律上讲，双方的劳动合同已处于无效的状况，但是，由于法律对合同（条款）无效有特殊的规定，所以只能用“比照”的方法让双方解除劳动合同。
劳动合同无效的有关规定
劳动法律规定：“有下列情形之一的，劳动合同无效：违反法律、行政法规的；采取欺诈、威胁等手段订立的。”同时规定：“无效的劳动合同，自订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效”；“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”。另外，由于无效合同或无效条款可能给当事人造成损失，因此，法律也规定：“由于劳动合同一方当事人的原因导致劳动合同无效或者部分无效，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。”
合同无效有两种，一种是全部无效，一种是部分无效。不管哪一种都会产生两种法律结果：一是尽管劳动者也签过字，如果确证是无效合同，或是合同的无效部分，签字是可以不负责的；二是导致无效的那一方要承担责任。不管是部分无效还是全部无效，导致无效的一方当事人对无效而引发的问题，要承担全部责任，如果造成损失的，要承担赔偿责任。
民事合同如被认定为无效，将产生当事人之间相互返还的结果。但是劳动合同不同于一般的民事买卖合同，因为已经付出的劳动无论怎样也无法再收回了。因此，在劳动合同关系中，多数是劳动合同的某些条款被认定无效，其他条款仍然具有约束力。《上海市劳动合同条例》第二十条规定：“无效的劳动合同，自订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。”
外国办事处谨防招用中国雇员无效
一个读者来信询问：“2004年9月份，我应聘到一家美国网络公司中国代表处（未注册），公司以代表处未注册为理由，没有和我们所有员工签订合同，而是说等公司代表处在上海注册完后再签订合同，可是公司代表处到现在也没有去注册，也没有和我们签订合同（已经9个月）。请问： 1、如果取消没注册的公司代表处，员工全部解雇，我们该如何维护自己的权益？2、即使注册了代表处也不补9个月的三金，我们该如何维护自己的权益？3、公司代表处长期未注册却用工是否合法？”
根据相关法律，1、外商在华的代表处（办事处）是不能直接雇佣中国员工的，他们必须通过有资质的中国机构雇佣中国员工。这家未注册就直接雇佣中国员工的做法是违反中国法律的，是无效的行为。
2、任何用人单位要与劳动者签订劳动合同，必须经有关部门的批准合法成立，即必须经工商管理等部门的注册登记后，才有资格招用劳动者，并与他们签订劳动合同。该代表处未经注册就招用人，是不能签订劳动合同的，即使签订了也是无效的。
3、由于是被非法录用的，所以不能根据劳动法的规定要求对方赔偿，但可以按非法招用劳动者，要求他们赔偿给劳动者造成的无效损失。
筹建公司谨防无效劳动关系
公司成立之前都要经过或长或短的筹备期。一些规模较小的公司，筹备工作相对简单，几个发起人就能独立完成。但另有一些公司，尤其是规模较大或需要特别审批的，筹备工作往往很复杂。这意味着，一方面，单靠发起人的力量难以完成筹备工作，需要一些人员帮助；另一方面，筹备期可能很长。
在实践中，筹备中的公司雇佣员工有两种形式，一种是利用母公司的名义招用员工，员工与母公司签订劳动合同，其薪资福利也都由母公司发放。其工作内容就是帮助母公司建立一个子公司，这当然没有问题。如果子公司成立后需要这名员工直接为子公司服务，也只要对劳动合同的主体作一下变更就可以了。但还有很多筹备中的公司并没有母公司，主张建立这个新公司的就是那几个发起人。如果发起人需要招用其他人协助其办理筹备事项，那么这些雇员与筹备中的公司能不能形成劳动关系呢？能签劳动合同吗？公司还没有公章，只有老板的签字行吗？
《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。按照公司法的理论，筹备中的公司的责任由负责其筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为，一般来说如果公司成功设立，这些雇员就自然成为成立后的公司的第一批雇员。但是如果公司未能成立，发起人应该对筹备过程中的一切债务负责。
因此，员工有权要求筹备中的公司以书面的形式签订劳动合同，并要求发起人在劳动合同上签字。由于公司营业执照尚未拿到，公章也没有，因此不需在劳动合同上盖章。但员工应该注意，一旦公司取得了营业执照，公司就应在劳动合同上加盖公司的公章，作为对这次雇佣行为的追认，从而使发起人的个人行为成为公司的法人行为。如果公司没有建立，则发起人应当承担参加筹建人员的责任。
订立无效合同应予赔偿
即使劳动合同被认定无效，也不存在双方返还的情况，而是以弥补损失为主，即要求造成劳动合同无效或部分无效的一方当事人赔偿另一方的损失。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”“根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”
劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二、第三条规定：由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应按下列规定进行赔偿：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。