劳动合同也能“末位淘汰”吗？
企业劳动关系管理是一把双刃剑：管理得法，可有效提升员工的积极性，降低管理成本，提高对公司的忠诚度；管理不当，不但工作效率低下，而且还会对公司的品牌、企业文化造成侵害！本刊从这期开始，将邀请著名劳动法专家、知名公司的人力资源总监、经理，不定期地举办小型的“法援沙龙”，就当前劳动关系管理中的热点、难点问题展开对话，希望对广大企业的hr们有所启发。
我们有幸请到著名劳动法律师、江三角律师事务所主任陆敬波先生，资深hr、复星集团人力资源副总监周文岳先生以及上海中信国健药业有限公司行政人事部经理王卿先生做客“法援沙龙”，就有关销售人员劳动关系管理的两个案例展开讨论。感谢各位嘉宾的到来！
案例一 “末位”是否可以淘汰？
刘先生去年初应聘到一家公司打工，并与公司签订了为期3年的劳动合同。进入公司不久，公司便开始实行“末位淘汰”管理制度，对年终考评时被评为d级者予以辞退。刘先生去年尽管完成了公司规定的生产指标，但是他的产量则是车间里最少的一个，公司最终解除了他的劳动合同。对此，他很不服气：“我的劳动合同还没有到期啊，怎么说辞退就辞退啦？”刘先生的权益能获得保护吗？
周文岳：我认为刘先生的权益可以获得保护。理由有两点：第一，“末位淘汰”可以作为企业的管理方案，例如：事先约定当员工排在“末位”时，可以把他从一个岗位换到另一个岗位，但不能作为合同解除依据，法律没有授予当事人可自行约定合同解除条件的权利；第二，刘先生已经完成了指标，而考核指标和考核手段是不一样的概念，以考核方法本身作为合同解除的依据，不合法。
王卿：我同意周总的看法！“末位”不能作为合同解除的依据，这不符合法律的相关规定。与此有一个相关联的问题：如果真是“末位”，是不是就应该调岗？因为调岗的前提是不能胜任工作，有时虽然排在“末位”，但同样是完成工作指标的，这在现实中也能产生很多纠纷。由此我想到：“末位”不能作为合同解除依据进行约定，但调岗的情况一定要约定清楚。
陆敬波：这个企业对“末位淘汰”制度的制定明显违反了有关法律的规定。
我们理解“淘汰”有两种涵义：一是合同解除，二是岗位变更。如果按照前者理解，因为合同的解除条件为法定，所以不管员工“末位”几次，企业都不能单方解除合同。法律有规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除合同”，但“末位淘汰”和“不能胜任工作”是两个概念，“末位”不等同于“不称职”。如果对“淘汰”的理解是后者，这属于一个合同变更的问题，需要双方事先约定。只要双方事先约定，应该可以实行。
案例二 转变合作关系劳动纠纷
2004年3月，公司与7名员工进行了改变合作关系的谈话和协定，主要是因为公司改变了业务经营模块，将这些员工由公司正式员工转变为有合作关系的项目组，独立核算、年终单独结算。当时这些员工都认可了这种做法，并无异议。且也在公司上班，公司也为这些员工一直都在购买社会保险。但当时仅以口头约定的形式，并未签订协议和合同。
2004年12月，公司与这些员工开始经济结算，但发生了纠纷，这些员工开始反悔以前的约定，还是要求待遇、劳动关系等和公司正式员工一样。由于双方未达成一致，公司继续结算，一直拖到了2005年3月（此时，公司依然还为这些员工购买社会保险）。
现在，公司想以一个协议的方式，约定如下内容：
1.解除事实劳动关系并追溯至2004年3月，也就是明确当时未签订的这种双方都认可的、终止劳动关系的协议；
2.采取结算的方式结算与该员工所组成的项目组的经济往来；
3.停止购买社会保险。
公司是否可获得法律支持？
周文岳：企业选择这样的方式处理与员工的劳动关系问题，也许是基于一种策略，但不将事情谈清楚的结果往往就是问题还会爆发，而且会使得自己更加被动。所以企业一开始就应该明确清楚：是合同结束，采用新的方法，还是承认与员工的劳动关系，只是工作方式有所变化？回归问题本身，我认为公司较难获得法律支持。
王卿：首先，从公司自身角度来说，他们没有写清楚最关键的财务问题，实属不该；其次，除财务以外的其他事项，单位和员工也只是以口头协议的方式约定，这在法律上是没有效力的。所以，如果员工主张自己的权益，公司难以从法律角度加以反驳。
陆敬波：首先，公司没有停止过为员工缴纳社会保险，对于新的合作方式只是以口头约定，并未签订新的协议，这说明双方的劳动关系一直存在；其次，约定成立项目组并进行独立核算实质是企业跟员工分配方式的一种变化调整，对于劳动关系的存在不影响；最后，公司提出的协议举措实质是想通过协议解除的方式终止原劳动关系，这必须要跟员工协商一致，如果员工不同意，公司无法强行实施。
我们有幸请到著名劳动法律师、江三角律师事务所主任陆敬波先生，资深hr、复星集团人力资源副总监周文岳先生以及上海中信国健药业有限公司行政人事部经理王卿先生做客“法援沙龙”，就有关销售人员劳动关系管理的两个案例展开讨论。感谢各位嘉宾的到来！
案例一 “末位”是否可以淘汰？
刘先生去年初应聘到一家公司打工，并与公司签订了为期3年的劳动合同。进入公司不久，公司便开始实行“末位淘汰”管理制度，对年终考评时被评为d级者予以辞退。刘先生去年尽管完成了公司规定的生产指标，但是他的产量则是车间里最少的一个，公司最终解除了他的劳动合同。对此，他很不服气：“我的劳动合同还没有到期啊，怎么说辞退就辞退啦？”刘先生的权益能获得保护吗？
周文岳：我认为刘先生的权益可以获得保护。理由有两点：第一，“末位淘汰”可以作为企业的管理方案，例如：事先约定当员工排在“末位”时，可以把他从一个岗位换到另一个岗位，但不能作为合同解除依据，法律没有授予当事人可自行约定合同解除条件的权利；第二，刘先生已经完成了指标，而考核指标和考核手段是不一样的概念，以考核方法本身作为合同解除的依据，不合法。
王卿：我同意周总的看法！“末位”不能作为合同解除的依据，这不符合法律的相关规定。与此有一个相关联的问题：如果真是“末位”，是不是就应该调岗？因为调岗的前提是不能胜任工作，有时虽然排在“末位”，但同样是完成工作指标的，这在现实中也能产生很多纠纷。由此我想到：“末位”不能作为合同解除依据进行约定，但调岗的情况一定要约定清楚。
陆敬波：这个企业对“末位淘汰”制度的制定明显违反了有关法律的规定。
我们理解“淘汰”有两种涵义：一是合同解除，二是岗位变更。如果按照前者理解，因为合同的解除条件为法定，所以不管员工“末位”几次，企业都不能单方解除合同。法律有规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除合同”，但“末位淘汰”和“不能胜任工作”是两个概念，“末位”不等同于“不称职”。如果对“淘汰”的理解是后者，这属于一个合同变更的问题，需要双方事先约定。只要双方事先约定，应该可以实行。
案例二 转变合作关系劳动纠纷
2004年3月，公司与7名员工进行了改变合作关系的谈话和协定，主要是因为公司改变了业务经营模块，将这些员工由公司正式员工转变为有合作关系的项目组，独立核算、年终单独结算。当时这些员工都认可了这种做法，并无异议。且也在公司上班，公司也为这些员工一直都在购买社会保险。但当时仅以口头约定的形式，并未签订协议和合同。
2004年12月，公司与这些员工开始经济结算，但发生了纠纷，这些员工开始反悔以前的约定，还是要求待遇、劳动关系等和公司正式员工一样。由于双方未达成一致，公司继续结算，一直拖到了2005年3月（此时，公司依然还为这些员工购买社会保险）。
现在，公司想以一个协议的方式，约定如下内容：
1.解除事实劳动关系并追溯至2004年3月，也就是明确当时未签订的这种双方都认可的、终止劳动关系的协议；
2.采取结算的方式结算与该员工所组成的项目组的经济往来；
3.停止购买社会保险。
公司是否可获得法律支持？
周文岳：企业选择这样的方式处理与员工的劳动关系问题，也许是基于一种策略，但不将事情谈清楚的结果往往就是问题还会爆发，而且会使得自己更加被动。所以企业一开始就应该明确清楚：是合同结束，采用新的方法，还是承认与员工的劳动关系，只是工作方式有所变化？回归问题本身，我认为公司较难获得法律支持。
王卿：首先，从公司自身角度来说，他们没有写清楚最关键的财务问题，实属不该；其次，除财务以外的其他事项，单位和员工也只是以口头协议的方式约定，这在法律上是没有效力的。所以，如果员工主张自己的权益，公司难以从法律角度加以反驳。
陆敬波：首先，公司没有停止过为员工缴纳社会保险，对于新的合作方式只是以口头约定，并未签订新的协议，这说明双方的劳动关系一直存在；其次，约定成立项目组并进行独立核算实质是企业跟员工分配方式的一种变化调整，对于劳动关系的存在不影响；最后，公司提出的协议举措实质是想通过协议解除的方式终止原劳动关系，这必须要跟员工协商一致，如果员工不同意，公司无法强行实施。