避开10个误区练就劳动合同“防身术”权
大学毕业那会儿，为了工作迫不及待地与用人单位签了一纸合约，两年后要跳槽时突然被通知要赔偿违约金几万元，回头想想当年签劳动合同时楞是没有看过合同条款。其实职场中像这样“马大哈”的求职者不是一二，不论你是找工作还是跳槽，“正当防卫”之术不得不学。或许在签合同之前，时间不允许你多考虑，现在，不妨利用假期，好好琢磨这份劳动合同，让资深劳动法律师教你如何在职场中保护自己的权益。
误区1：不订立劳动合同
用人单位与劳动者不订立劳动合同是日前工商管理部门在上海市劳动合同条例执法检查中发现的最突出问题。用人单位之所以不与劳动者订立劳动合同主要是怕被劳动合同“套牢”，其实这样做有时恰恰会被“套牢”：一是可因此受到劳动行政部门的行政处罚，如可被处以每人500至1000元的罚款;二是要终止“事实劳动关系”必须提前三十天通知劳动者，如不提前三十天通知则必须支付这三十天的工资，还要为该劳动者缴纳这三十天的社会保险费；三是即使提前三十天通知终止了“事实劳动关系”，也要根据劳动者在本单位的工作年限按照每年一个月的工资标准支付劳动者经济补偿金。
误区2：只订立试用期合同
当前用人单位与劳动者只订立试用期合同或试用协议的情况并不少见，之所以如此，主要是用人单位错误地将试用期合同与劳动合同分离并对立了起来，认为签了劳动合同双方关系就固定了，而只签试用期合同则使用人单位立于“主动”之地。其实，上海市劳动合同条例规定，劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。根据这一规定，所谓的试用期合同实际上名不符实，就是劳动合同，这恰恰失去了试用期的功能，令用人单位事与愿违。
误区3：滥设违约金条款
违约金问题也是用人单位和劳动者都普遍关心的一个问题，咨询率很高，用人单位想设定违约金以约束员工恶意跳槽，员工则往往认为违约金的约定是单位所迫。对此去年5月1日开始实施的《上海市劳动合同条例》予以了平衡，规定劳动合同双方可以约定违约金，但约定劳动者违约金的仅限于：(一)劳动者违反服务期约定的；(二)劳动者违反保守商业秘密约定的。条例同时规定，服务期约定仅限于用人单位与其出资招用、培训或提供特殊待遇的劳动者之间，保守商业秘密约定仅限于用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者之间。法律的这一限制性规定是强制性的，超出此限的违约金约定无效。
误区4：滥设赔偿金条款
许多用人单位为了防止员工跳槽，在双方的劳动合同里约定，如员工违约则赔偿单位损失多少元(固定金额)，那么这种约定是否有效？答案是不一定。因为赔偿与违约金不一样，违约金是双方约定的，而赔偿则是以补偿实际损失为原则，即你要求对方赔偿首先得证明对方给自己造成了损失及损失的大小，如对此证明不了，即使有上述约定，对方也可以不予赔偿。
误区5：错用竞业禁止和脱密期条款
竞业禁止和脱密期是两个新名词，但现在已不是一个陌生的名词，越来越多的用人单位和劳动者开始学习和运用起了这两个名词，但存在两个误区需要避免：一是竞业限制和脱密期并用，这违反了《上海市劳动合同条例》的规定，该条例规定：“劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期”，即如果并用了竞业禁止和脱密期，则脱密期约定无效；二是约定了竞业限制但没有约定相应的经济补偿，对于此类缺少经济补偿约定的竞业限制约定司法实践中均认定无效。
误区6：员工辞职应经单位同意或批准，否则属违约
有关法律规定，除非有服务期或者脱密期的约定，劳动者只需提前三十天书面通知用人单位即可解除合同，即这里的“提前30日书面通知”是员工辞职的充分必要条件，无需用人单位的同意或批准。而如果是在试用期内或者单位未按合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件或不依法缴付社保费或以暴力、威胁及其他非法限制人身自由的手段强迫劳动的，劳动者可随时辞职而不需提前通知更不需单位同意或批准。
误区7：单位只要提前30天书面通知并支付经济补偿金就可解除劳动合同
孙小姐系一家德商独资企业的技术工程师，劳动合同期是3年，自2001年3月1日至2004年3月1日，每月薪水为6000元。2003年6月1日孙小姐突然接到公司人事部通知，要求其6月30日离职并在此之前办妥一切移交手续。孙小姐接此通知后马上到人事部提出质疑，但得到的答复是，双方劳动合同中有一条约定，合同双方任何一方均可提前30天通知对方解除合同，至于解聘的理由，是公司怀疑孙小姐搬弄是非。孙小姐突然被公司以这种无凭无据的理由辞退，感到非常气愤，于是起了劳动仲裁，仲裁庭作出裁决：1、撤销公司的辞退决定，公司应继续履行双方的劳动合同；2、补发孙小姐2003年7月1日以后的工资并加付25%赔偿金；3、仲裁受理费由公司承担。
这个案例相当典型，当前许多人存有这样一种观点，即用人单位只要提前30天通知劳动者并支付相应补偿金即可解除劳动合同。
实际上这种观点是一种误解。对于用人单位来说，“提前30天通知”只是其解约的“必要条件”，并且只能算是第二“必要条件”，第一“必要条件”应是《劳动法》第二十六条第二款所规定的三项情形之一，即“(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”本案中虽然劳动合同对“提前30天通知”可作为任何一方解约的“充分条件”进行了约定，但由于该约定与劳动法的规定相悖应为无效，公司依此约定所作出的辞退决定就应当撤销,因此造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。
误区8：将退工手续办理视为单位的权利并以此作为谈判砝码
这样的案例随处可见：劳动关系结束后，员工要求企业办理退工手续，而企业则以不为员工办理退工手续为手段或谈判的砝码，要求员工支付违约金或退还培训费等，由于企业不办理退工手续造成员工无法再行就业，员工要求企业赔偿工资损失，最终员工要求赔偿损失的请求获得了法律的支持。员工胜诉的原因主要在于现行法律规定，企业应当在劳动关系解除或终止后7日内为员工办理退工手续，这是无条件的，同时法律规定，如不及时办理造成员工损失的，企业应当赔偿。而企业的败诉则在于企业错把为员工办理退工手续这一法定义务当成了自己的权利和有利于自己的谈判砝码。这一误区非常普遍，特别应引起企业的重视。
误区9：试用期内单位可随时解除劳动合同
许多用人单位都存在这样的认识，既然是试用期，单位和员工双方都是自由的，员工可以随时走人，单位也可随时让你走人。这一认识的错误在于没有认识到试用期的自由是有所限制的，此所谓限制是指试用期内用人单位解除劳动合同必须要证明劳动者不符合录用条件，而不像劳动者一样可随时无条件解除。实践中由于合同双方大多未对录用条件加以明确，试用期内用人单位解除劳动合同发生争议时，用人单位往往因为难以举证说明员工不符合录用条件而陷入被动。对此劳动者也应有清醒认识以免自己权益受损。
误区10：辞退员工——“欲加之罪，何患无辞”
许多企业都存在这样的自信，即如果想要辞退某个员工，总会想办法找到某个合适的“理由”。这种自信源自企业相对于员工的强势地位，但也正是由于这一强势地位的存在，这种自信是盲目的，不切实际的，因为法律为了保护居于相对弱势地位的员工的权益，对企业辞退员工的行为设置了一些条件，加重了企业的责任。
比如，因员工不服企业的辞退决定而发生争议需由仲裁或司法机构裁决时，企业应对其辞退决定具有充分的事实和法律依据负举证责任，这一举证责任相当厉害，它要求企业必须对其辞退决定所依据的事实和法律进行全面、详细地举证说明。以证明辞退决定理由的“充分性”，在此“充分性”方面如稍嫌不足，则该辞退决定就会被仲裁机构撤销，其后果是严重的，即劳动关系恢复，企业应赔偿员工自被辞退之日起至劳动关系正式恢复之日期间的工资损失。
实践中上述类似案例不在少数，值得注意的是，辞退争议中企业败诉率远远高于员工，这与企业的盲目自信不无干系，因此，企业在辞退员工时需慎而又慎，切忌盲目自信，无谓冒险。
误区1：不订立劳动合同
用人单位与劳动者不订立劳动合同是日前工商管理部门在上海市劳动合同条例执法检查中发现的最突出问题。用人单位之所以不与劳动者订立劳动合同主要是怕被劳动合同“套牢”，其实这样做有时恰恰会被“套牢”：一是可因此受到劳动行政部门的行政处罚，如可被处以每人500至1000元的罚款;二是要终止“事实劳动关系”必须提前三十天通知劳动者，如不提前三十天通知则必须支付这三十天的工资，还要为该劳动者缴纳这三十天的社会保险费；三是即使提前三十天通知终止了“事实劳动关系”，也要根据劳动者在本单位的工作年限按照每年一个月的工资标准支付劳动者经济补偿金。
误区2：只订立试用期合同
当前用人单位与劳动者只订立试用期合同或试用协议的情况并不少见，之所以如此，主要是用人单位错误地将试用期合同与劳动合同分离并对立了起来，认为签了劳动合同双方关系就固定了，而只签试用期合同则使用人单位立于“主动”之地。其实，上海市劳动合同条例规定，劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。根据这一规定，所谓的试用期合同实际上名不符实，就是劳动合同，这恰恰失去了试用期的功能，令用人单位事与愿违。
误区3：滥设违约金条款
违约金问题也是用人单位和劳动者都普遍关心的一个问题，咨询率很高，用人单位想设定违约金以约束员工恶意跳槽，员工则往往认为违约金的约定是单位所迫。对此去年5月1日开始实施的《上海市劳动合同条例》予以了平衡，规定劳动合同双方可以约定违约金，但约定劳动者违约金的仅限于：(一)劳动者违反服务期约定的；(二)劳动者违反保守商业秘密约定的。条例同时规定，服务期约定仅限于用人单位与其出资招用、培训或提供特殊待遇的劳动者之间，保守商业秘密约定仅限于用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者之间。法律的这一限制性规定是强制性的，超出此限的违约金约定无效。
误区4：滥设赔偿金条款
许多用人单位为了防止员工跳槽，在双方的劳动合同里约定，如员工违约则赔偿单位损失多少元(固定金额)，那么这种约定是否有效？答案是不一定。因为赔偿与违约金不一样，违约金是双方约定的，而赔偿则是以补偿实际损失为原则，即你要求对方赔偿首先得证明对方给自己造成了损失及损失的大小，如对此证明不了，即使有上述约定，对方也可以不予赔偿。
误区5：错用竞业禁止和脱密期条款
竞业禁止和脱密期是两个新名词，但现在已不是一个陌生的名词，越来越多的用人单位和劳动者开始学习和运用起了这两个名词，但存在两个误区需要避免：一是竞业限制和脱密期并用，这违反了《上海市劳动合同条例》的规定，该条例规定：“劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期”，即如果并用了竞业禁止和脱密期，则脱密期约定无效；二是约定了竞业限制但没有约定相应的经济补偿，对于此类缺少经济补偿约定的竞业限制约定司法实践中均认定无效。
误区6：员工辞职应经单位同意或批准，否则属违约
有关法律规定，除非有服务期或者脱密期的约定，劳动者只需提前三十天书面通知用人单位即可解除合同，即这里的“提前30日书面通知”是员工辞职的充分必要条件，无需用人单位的同意或批准。而如果是在试用期内或者单位未按合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件或不依法缴付社保费或以暴力、威胁及其他非法限制人身自由的手段强迫劳动的，劳动者可随时辞职而不需提前通知更不需单位同意或批准。
误区7：单位只要提前30天书面通知并支付经济补偿金就可解除劳动合同
孙小姐系一家德商独资企业的技术工程师，劳动合同期是3年，自2001年3月1日至2004年3月1日，每月薪水为6000元。2003年6月1日孙小姐突然接到公司人事部通知，要求其6月30日离职并在此之前办妥一切移交手续。孙小姐接此通知后马上到人事部提出质疑，但得到的答复是，双方劳动合同中有一条约定，合同双方任何一方均可提前30天通知对方解除合同，至于解聘的理由，是公司怀疑孙小姐搬弄是非。孙小姐突然被公司以这种无凭无据的理由辞退，感到非常气愤，于是起了劳动仲裁，仲裁庭作出裁决：1、撤销公司的辞退决定，公司应继续履行双方的劳动合同；2、补发孙小姐2003年7月1日以后的工资并加付25%赔偿金；3、仲裁受理费由公司承担。
这个案例相当典型，当前许多人存有这样一种观点，即用人单位只要提前30天通知劳动者并支付相应补偿金即可解除劳动合同。
实际上这种观点是一种误解。对于用人单位来说，“提前30天通知”只是其解约的“必要条件”，并且只能算是第二“必要条件”，第一“必要条件”应是《劳动法》第二十六条第二款所规定的三项情形之一，即“(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”本案中虽然劳动合同对“提前30天通知”可作为任何一方解约的“充分条件”进行了约定，但由于该约定与劳动法的规定相悖应为无效，公司依此约定所作出的辞退决定就应当撤销,因此造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。
误区8：将退工手续办理视为单位的权利并以此作为谈判砝码
这样的案例随处可见：劳动关系结束后，员工要求企业办理退工手续，而企业则以不为员工办理退工手续为手段或谈判的砝码，要求员工支付违约金或退还培训费等，由于企业不办理退工手续造成员工无法再行就业，员工要求企业赔偿工资损失，最终员工要求赔偿损失的请求获得了法律的支持。员工胜诉的原因主要在于现行法律规定，企业应当在劳动关系解除或终止后7日内为员工办理退工手续，这是无条件的，同时法律规定，如不及时办理造成员工损失的，企业应当赔偿。而企业的败诉则在于企业错把为员工办理退工手续这一法定义务当成了自己的权利和有利于自己的谈判砝码。这一误区非常普遍，特别应引起企业的重视。
误区9：试用期内单位可随时解除劳动合同
许多用人单位都存在这样的认识，既然是试用期，单位和员工双方都是自由的，员工可以随时走人，单位也可随时让你走人。这一认识的错误在于没有认识到试用期的自由是有所限制的，此所谓限制是指试用期内用人单位解除劳动合同必须要证明劳动者不符合录用条件，而不像劳动者一样可随时无条件解除。实践中由于合同双方大多未对录用条件加以明确，试用期内用人单位解除劳动合同发生争议时，用人单位往往因为难以举证说明员工不符合录用条件而陷入被动。对此劳动者也应有清醒认识以免自己权益受损。
误区10：辞退员工——“欲加之罪，何患无辞”
许多企业都存在这样的自信，即如果想要辞退某个员工，总会想办法找到某个合适的“理由”。这种自信源自企业相对于员工的强势地位，但也正是由于这一强势地位的存在，这种自信是盲目的，不切实际的，因为法律为了保护居于相对弱势地位的员工的权益，对企业辞退员工的行为设置了一些条件，加重了企业的责任。
比如，因员工不服企业的辞退决定而发生争议需由仲裁或司法机构裁决时，企业应对其辞退决定具有充分的事实和法律依据负举证责任，这一举证责任相当厉害，它要求企业必须对其辞退决定所依据的事实和法律进行全面、详细地举证说明。以证明辞退决定理由的“充分性”，在此“充分性”方面如稍嫌不足，则该辞退决定就会被仲裁机构撤销，其后果是严重的，即劳动关系恢复，企业应赔偿员工自被辞退之日起至劳动关系正式恢复之日期间的工资损失。
实践中上述类似案例不在少数，值得注意的是，辞退争议中企业败诉率远远高于员工，这与企业的盲目自信不无干系，因此，企业在辞退员工时需慎而又慎，切忌盲目自信，无谓冒险。