法治：思想启蒙的新征程
北京冬日，已很难再有云淡风轻的时候。站在北京大学东门外的寒风中，我期盼着一场启迪智慧的谈话，温润而沁心。
贺卫方在远处挥了挥手，并在空中做了个手势。一会儿，我们坐在对面的咖啡屋里。贺卫方埋头扒着简单的份饭。我坐在对面，不忍打搅这迟到的午餐，已经中午1点40分了。
ad_dst = 0; document.write("");ad_dst = ad_dst+1;终于，两瓶啤酒、一壶碧螺春、一包云烟，开始伴随着我们的聊天。
我们生于斯、长于斯的社会终于不可避免地产生现代法治的内在需求，这是中国人能获得的最宝贵的历史机遇。愿法律不负历史，让中国这一次真正走远。——贺卫方（北京大学法学院教授博士生导师）
第二次战略性转移，是制度建设时代
记：有学者提出，从以经济建设为中心到以制度建设为中心，中国社会面临第二次战略性转移。这是又一次的社会启蒙。你和一批法学学者、司法实务者都在做着新时代的奠基工作。我可以打问贺先生这两年的“生物钟”吗？
贺：（哈哈大笑）上课、写作、翻译、编杂志，我知道你问的不是这些。每年二分之一的时间在全国各地演讲、座谈。除了西藏、新疆、内蒙、广西一些边远地区，全走遍了。算是典型的嘴力劳动者吧。
记：到哪些部门呢？
贺：高校（包括一些军事院校）、党和政府部门、地方法院（从基层法院到省高级法院）、检察院。跑的地方很多，游览的地方很少，往往讲完就要赶回北大上课。
记：主要讲什么呢？ 贺：司法改革、现代法治社会的原则、对某些流行意识形态的批判，法院内部管理制度、正在推进的具体法治改革争议、法律职业建构过程中的困惑，等等，不同场合主题不同。
记：网站上说，你提着嗓子在旷野上呐喊，甚至到了失音的程度。
贺：只有一两次讲得失音了。但并不是在旷野上呐喊，而是面对面地交流、碰撞，真是火花四溅。纸条像雪片一样往上飞，问题经常提得非常尖锐。少则一二百人，多则四、五千人。特别是和法官、法院院长对话，他们是一线的操作者，直接在做着理论创新、制度创新、体制创新的工作。和法官交谈，内容可以比较专业，知识背景相似，互动很多，都是改革实践中不能回避的问题。除此之外，还有一个无形的课堂——网络互动，有大量理性、冷静的切磋，互不相识却坦诚、犀利，那是一份独到的教学相长。我非常喜欢这种交流。
记：可以说，这是法律文化的互动传播？或者说，是一个人和制度的对话？
贺：不，是所有人和制度的对话。我想，制度是人们基于某种对人性、人的行为、人的心理认识、思维关联等形成的习惯并养成的预期，他给你一个日常生活的预期，知道什么是行为边界，什么是规范行为，什么是不规范行为,这样一种比较宽泛的制度认识。目前法律制度存在基本的紧张。一方面法律制度必须考虑把人当作人。在这个社会，人都是经济人，功名利禄不可能回避：另一方面，法律制度又必须考虑超越个人私利之上的基本原则，比如社会正义、社会公正。推动法律制度变革与推动经济制度变革不同，法学不是用来诠释经济学的，不是弥尔顿《失乐园》里夏娃对亚当所说的“我的创造者和支配者呀/我虔诚地听取/你的一切吩咐”。所谓法律为经济建设服务，这里有一个很大的误区。在中国，法律传统十分薄弱，它作为舶来品输入本土，仅仅百年历史。到现在，法学的基本框架和知识传统还没有建立起来，这实际上是很大的危机。我们现在的司法制度来源大体有三个：一是欧洲大陆的法律传统：二是前苏联的法律传统；三是中国古典的治理传统。 现代法治原则缘于自然的社会演进
记：你在“法官文化的意义与课题”中说道，现代法治原则缘于深厚的文化积淀、自然的制度发展和历史演进。从历史连续性的进路考虑，一国特定文化对一国法治形态影响很大；反过来，法治进程也会深刻地影响一国文化。那么，西方法制制度根植于什么土壤中呢？
贺：从根本上说，西方法制制度的形成是在其漫长的历史演进过程中自然生发出来的。观察西方的法律史，我们会发现法治的发生有着相当复杂的基础。为什么在两千多年前，在古罗马会产生如此复杂而博大精深的法律知识体系？由于独特的语言、知识，法律人在睁开眼睛看世界时，看到的与常人眼中呈现的完全不同的另一个世界。他们设计出非常复杂的概念体系和对事物不同的分类，从而获得解释社会关系和解决社会冲突的一种知识力量。
这里有几个社会性要素，首先是商人的精神。在地中海沿岸的希腊、罗马所以形成复杂的法律思想和不同的社会治理模式的探索，缘于贸易的发达，商业的传统，社会交易的多样性以及商业社会的文化交融。人们必须认真考虑贸易纠纷如何解决。在小亚细亚买一船小麦运到雅典，人们必须考虑商业风险如何转移，其他还有动产、不动产交易如何做，什么叫占有、占有多长时间可以获得所有权，等等，这都需要复杂的法律知识、技术。这是重要的社会土壤。
第二个方面，是不同民族的融合导致的家族主义衰落。在各个社会中，家族都是社会秩序得以形成的重要细胞或元素。人的基本生活形态和家庭密不可分，我们从小就知道父亲对家庭负有很大责任，并可以命令、支配我们。由家族拓展到广泛的社会层面，便形成家族式统治。这是整个中国古代社会的治理模式。但是在西方历史上，战争使不同民族通婚，血缘混乱，家族式微，终于破坏了家族统治。
第三个方面，宗教因素。西方宗教传统、神学基础对法律制度有非常大的影响。中国人的宗教情结很淡、很稀薄，很难理解诸如原罪、救赎、末日审判等等这些神学传统。在一定程度上可以说，没有基督教就没有西方法律制度。它的影响不仅在表层意义上，比如有些仪式来自宗教，更是在内在精神上。法律面前人人平等与上帝面前人人平等有着内在的历史关联和思想关联。这也是西方法律制度的文化基础。与此同时，教会的存在是对世俗君主权力的制约，在罗马教皇面前，任何世俗君主都只是一个教徒，他必须遵循“把恺撒的东西给恺撒，把上帝的东西给上帝”的准则。一般欧洲人的生存是两分世界，世俗世界和精神世界，这给后来的君主权力很大的制约。我认为，这是西方宪政存在的社会根源。
第四个因素，应该考虑阶级斗争、阶级冲突。西欧社会和中国传统社会不同，是阶级社会，不同等级之间的斗争，罗马法得以发展是以贵族、平民的斗争分不开的。一直到1215年英国的大宪章。它所以能够成为宪法性文件，来自于贵族对国王的不满与反抗。当社会各层界限相对比较清晰、各自利益比较明确，又不得不相互依存、相互妥协时，宪法也就应运而生。第五个因素是专业化、专业主义。社会分工产生了不同专业，继而社会开始论证专业化在社会关系调整中的合理性。比如，判决一个案子。过去国王生杀予夺、皇帝言出法随。但专业化以后，解决纠纷时不再是有权力的人就可以，同时还需要有专业训练背景。君主再贤明、伟大，没有受过专业训练，就不可以从事司法判决。我们可以看到，近代以来西方社会不受法律约束的权力是如何被纳入法律框架之中。整个社会能够走上法治之路，不是偶然的。没有宽厚、结实的塔基，就没有金字塔。 中国古典法律：一个高度拥挤的公共汽车
记：对于我们来说，显然出现了发展阶段的断裂层。那么，我们跨阶段地“嫁接”，会出现什么情况呢？ 贺：其实，世上哪里有一种制度是完全土生土长的，大多是相互借鉴的，有纯粹的亚利安人吗？非驴非马，骡子有什么不好？杂种出好货。历史很残酷，没有把这一百年给我们全心全意地从事制度建设。我们只能在不断反思、审视中不断借鉴、不断前进。
记：很好，你提出了下一个问题：审视一下本土的土壤。
贺：现在的确是非驴非马，还远没有成为骡子。对中国来讲，法律制度是舶来品。一直以来似乎和社会很隔膜，到底和大众的日常生活有什么关联呢？那些法言法语，怪怪的，像黑社会的“切口”。我们的法律人，例如法官、检察官、律师，言说与行为是分离的。在法庭上要表达西方法律知识、观念，法庭外却用传统的中国方式操作，比如法官怎样去做人的工作，律师怎样去“勾兑”法官，这和西方法院的操作差别很大。再比如，我们接受了分权学说，实际上也建立了权力分立的政府。宪法第一百二十六条规定，人民法院依法行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干预，说的就是分权，法院与政府是不一样的机构。但实际上，法院、政府都不是生活在真空地带，也是几千年发育出的文化滋养着的人在操作。什么“一把手”的概念，总是期望有至高无上的权力来有效地进行社会动员，解决社会纠纷。法律与文化、法律与社会的脱节越来越明显，导致我们不能很好地运作这套制度。
记：你是教“比较法”的，还翻译过一些西方学者的比较法著作，那么比较一下现代法治原则和我们承袭的法律文化基因吧。
贺：中国是成文法历史最为悠久的国家。如果从更宽泛的角度来理解，周礼本身就是法律文件。《唐律》本身在世界立法史上都是辉煌的篇章。还有明大诰、大清律，等等。历朝历代除了律典，还有礼典，的确悠久灿烂。但和我们今天所讲的“法”有明显差别。
首先，法律制度是朝廷建立王权合法性的基础。任何朝代改朝换代必须制定法典，它的模式受经典模式的强烈制约。皇权至高无上，社会由此规定严格的等级序列，君君臣臣父父子子。这是社会关系调整的基础。如果单纯从法律所涵盖的范围来观察的话，把中国的“礼”和“法”结合起来，更像今天所说的法律，这样说仍然差强人意。比较一下的话会发现，对权力合法性基础的制度设定，今古差别之大。今天，法律制度是制定普遍化的规则，在约束每一个人时，也必然约束政府。不仅仅是一套立法规范，还有司法和相关的法律解释及各种解释性规范。重要的是，要把恣意的权力纳入规范化的轨道，像韦伯所说，把权力变成常规权力。做事不再是随意的、恣意的，你完全可以预期他不能做什么，能够做什么。他一定不能超越准则。就像把国王的权力纳入规范化的轨道，国王也就成了官僚机器上的一个齿轮，即便是镶着钻石的齿轮，十分辉煌，但毕竟是整个官僚机器中的一个必须依照设定的程序运行的齿轮。法官也是这样，司法的独立不是司法的恣意。司法公开不是在法庭上有人旁听、公开审判了，就叫司法公开。重要的是法官判决一个案子，他依据什么，什么因素影响他的思考都需要进行清晰的表述，这样才是真正的公开。
另外，只有公开才能制约决策权的行使，才可以做到同等案件同等对待。同样一个杀人案，昨天判死刑，今天因为他家有背景，就不判死刑了。我们需要研究如何将法官权力纳入规范化轨道的问题。司法独立是和一定的司法责任及司法本身的准则密不可分。一位日本学者说，中国古典法律制度运作过程就是高度拥挤的公共汽车。你可以想象一下，在高度拥挤的公共汽车里，你要获得最大化权力，就需要力量很大，甚至要变成歹徒，把别人吓跑。软弱者总是遭受欺凌。用老话说就“能叫的孩子多吃奶”，没有规则便以无规则对抗无规则，秩序当然也就荡然无存。第二，泛道德化倾向。中国古代法更多的是崇高价值的体现。“法”服从“礼”，只是服务于儒家道统、实现其价值目标的工具。所谓“刑期去刑”、“舍法取义”是也。今天法律虽然有其最终价值的追求，但更注重法律规范，脱道德化，特别是在价值多元化的社会，法律不可以以某个群体的道德要求来制约整体社会。
记：现在的法官也有泛道德化倾向吗？
贺：社会有这个倾向。比如，《民法通则》中规定，民事行为不得违反社会公德，不得违背“公序良俗”。这个俗、这个序，如何理解？不是有一个很轰动的案子吗？泸州包二奶案。因为包二奶违反婚姻道德，就说经过公证的遗赠契约无效。这是很可质疑的。这个判决争议很大。现代法治要求法律和道德分离，在不同道德的追求中保持中立。
还有一个问题，民愤。“不杀不足以平民愤”，这是曾响彻云霄的代表民意的口号。司法过程中注重两个因素：法官必须通过案件的审理确立法律准则，让当事人和旁听人明白，什么行为是合法的，什么行为是非法的，使人对行为的法律后果有一个合理的预期，今后可以严格按这个预期去约束自己的行为，法院判决也注重这个可预期性，过去怎样判，今天就不能轻易改变。那么，良好的社会程序就可以形成。第二，解决纠纷与确立规则是有矛盾的。审判案件实际上是审理利益指向不同的人的冲突。法院是要解决这些纠纷。有些案件与社会文化有关联，卷进了社会情感，会特别关注某些特别案例。比如张金柱案，人们把平时积累的对警察不法行为的愤怒宣泄出来，形成对法院的压力。法院应该关注社会关注，但绝不是不得不服从社会关注。良好的司法制度可以抵抗民意，一定程度上形成对民意的反说服，不允许简单地以民意代替司法来判断，否则法院就不必存在了。
从历史上看，专业化司法的兴起，一个重要的指向是要制约简单地依据民意形成对司法的压迫，尤其是对少数人的压迫。古希腊在波罗奔尼撒战争结束以后，人们对所谓希腊的敌人深恶痛绝。这种情绪被转嫁到苏格拉底身上。苏格拉底被指控为“蛊惑人心、腐蚀青年、亵渎神灵”。然后，雅典法院由500多个自由民（他们不是专业法官）随机组成大法庭，听取双方辩论，最后投票表决，判处苏格拉底死刑。苏格拉底这样一个伟大的人物，在雅典民主社会的这样一个法庭，成为民意的第一个殉道者。这个事情给后世很大震动，人们感到简单依据民意来设计司法制度是错误的。后来才有了罗马时代专业司法的兴起，也才有了不经过法律专业训练不可以从事司法工作的信念。这些都是为了和民意保持一定距离。看美国民主制度很有趣。它的行政、立法机构的设立完全按民主程序操作。总统是选出来的，议会的议员是选出来的，但联邦法院系统八百多名法官，没有一个是民选的。都是总统任命的。其产生和民意没有什么关联。进入司法领域后，也不受民意制约。总统还有任期限制，法官却终身任职。他可以摆脱民意的压力，作出在某个特定时期不被民众普遍欢迎，但对社会发展有长远价值的判决。
我想，一个健康的司法体系应该、也可以和民意保持一定距离。否则一味地“不杀不足以平民愤”、“国人皆言杀可杀之”，就极易陷入多数人的暴政中。托克维尔一百七十多年前说过：“法律家是平衡民主制度弊端的重要力量。”对于今天中国的法律人来讲，如何建立良好的司法体系，这句话仍是耐人寻味的。 包公不是法官，是全权官员
记：中国文化中一个有趣的符号、法律符号——海瑞、包公，在舞台上历千百年不衰。那么，他们是什么法官呢？
贺：他们是官员，不是法官；也不是法律符号，是道德符号。首先，他是综合性权力的行使者。古典社会没有分权的政府模式。政府官员解决纠纷时考虑的是用个别主义的方式解决纠纷，同时将特定案件的处理放到社区治理的思路之中。比如如何杀一儆百、以正风气。海瑞有一段著名的话：如果涉及到诉讼中可疑情节，如争夺财产，让富人委屈，不让穷人委屈；如争夺名分，让穷人委屈，不让富人委屈。这不是判案子。第二，他没有受过今天意义上的法律专业训练。在做官以前，科举考试不考律条。只有宋代曾有过“拟判”的考试内容。但我看过，实际上，与其说是考他的法律知识，不如说是考他的文采。判决书也用四六句写，写得很华丽。当了官以后又没有时间、精力去熟捻律条，主要依靠幕僚、师爷（刑名师爷），这些人依附于东家，玩的也是谋术。古代法官没有严格执行法律的制度性要素。第三、审理案件没有什么程序正义，注重实质正义（由于前两个因素，这个实质正义又变得十分不确定）。案件审理是否公正取决于官员（可不是法官）的良知。刚刚要审理案子，旁边的小官递条子：贾不假，白玉为堂金作马，那你就要考虑这个案子涉及金陵某家利益，最终的判决就变成高度拥挤的公共汽车了，谁的能量大、势利强，谁的权利范围就大。
从更宽广的视野看，为什么那么多老百姓上京城、找皇帝、告御状，道路奔走、权门呼号，小案成了大案。就是因为没有良好的司法救济制度，不能保证纠纷在基层公正解决。现在也是这样。一些形而上的口号，“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”，这些空洞的大口号格外受到历代士大夫的青睐。谁会关注基层的制度建设，使小民得到最具体、最基本的正义？这传统的悲剧在今天的社会仍被上演着。 记：老百姓喜欢他们，因为这是清廉的符号，清官意识和法官概念就此混杂。
贺：对官员的期盼是清廉，对法官的期盼是公正。这个符号受到特定民族文化的影响，说明这个社会还没有发生脱胎换骨的变化。其实今天的法官和包公一点儿也不一样，他们只是边缘化的权力，不是核心权力。在现代国家，他们应该是非常核心的力量。依法治国，一定程度上就是依法院治国。
记：除了清官意识，还有一种思维方式：对峙。你是我非、你黑我白、你死我活。我们在强调证据制度时，有人会说，什么证据不足，你怎么把坏人放了？还允许坏人有沉默权？这是一种文化影响吗？
贺：当然。对峙思维和现代法制思维是对立的。传统社会为什么会形成这种观念呢？从哲学上讲，我们的文化强调人之初，性本善。通过纲常伦理一套礼教可以教化人。似乎从逻辑上讲，一旦有了道德，就不会杀人放火，好象可以自圆其说。其实，人不仅仅是理性的人，还是情感的人，常以非理性支配行为。这种简单化、贴标签式的思维模式，在阶级斗争观念下被进一步强化，至今在延续着。这种对峙的思维在教育界也弥漫着。什么标准答案，难道在解决问题时，就只有一个答案，其他的就都是错的吗？教育的目的就是让人们获得这个惟一正确的答案？教育界尚且如此，更何况社会文化的共识。在利益多元化的社会中，两方面的利益都可能是正当的，法官权衡只能两利相权求其重。过去法官判决书里常有“害群之马”、“丧心病狂”等非常贬义的词。古代刑法分三六九等，死刑从绞刑、斩刑到凌迟几十种，本身也是道德教化的工具。我不久前写了一篇文章，赞扬昆明法院将“狗急跳墙”、“抱头鼠窜”扫出法律文书。“罪大恶极”这个词，你们媒体经常说的，这个“恶”字就是旧文化的遗续。现代司法制度建设过程就是和几千年文化抗争的过程。
其实传统文化有些好的东西被我们抛弃了。比如科举考试，经过艰难的考核，从相同知识背景、相同专业训练的人中选拔精英，可以保证决策的一致。今年的统一司法考试就是要让法官、检察官、律师从一个门进来，有相同的知识背景、相同的专业训练，以保证司法决策的一致。 放眼看世界时，我们接纳了什么价值观 记：中国公民不是靠简单的说理、靠读书，而是在对自身利益的争取中，方可对现代法治精神有渐进的认识和关照。这二十年来，公民诉权主张的增多、案件的多元化，民情习俗在悄悄地改变，真是了不起。
贺：是。我向来对老百姓权利意识淡薄的说法不以为然。你想，你的钱包我抢走了，你没意见，还高高兴兴，哪有这个道理？雷锋也不干。所谓意识淡薄，实际上是司法公正的缺失问题。打官司成本太高，风险太大。 记：秋菊可不是当年的秋菊了。今年一个案件，让我很感动。一个普通工人在北京状告铁道部“行政不作为”，打的是行政复议的程序。一审下来，法官给他打电话说，你打的是程序，赢了也一分钱得不到，撤诉吧。他说，不，我打的就是这个法。一审败诉。二审也是败诉。他争的是权利尊严感。
贺：好、好。权利分层了。现在信息这么多，新的“权种”不断出现，“隐私权”、“肖像权”、要求行证复议权，等等。公民的权利诉求是对制度和程序的积极追求。公民和法官是互动的。法治社会离不开每个人为权利的斗争。令人忧虑的是，我们的法官不能很好地回应公民，判决往往是苍白的。中国传统社会的治理模式和现代法治有根本差异，法律职业又与政治有密切关联，其独立性的内在要求会产生认识上的误区。比如你刚才谈的案子，如果判决政府败诉，这里也先排除政府官员的脚下动作，那么法官和官员是否可以承受司法独立的压力？
在社会转型时，我们已经出现西方法制产生时的社会变化。比如在市场化社会里，经济的发展、都市化的加剧、人口跨地区流动，商品跨地域、跨国家的流动，人的陌生化程度加剧。过去人与人之间信赖熟人，现在不得不建立对法律契约的信赖。法律专业群体的兴起；中产阶级不仅经济上悄悄成长，还要更多地参与国家政治生活，比如要影响立法；政治层面上越来越摆脱个人魅力型的权力模式，超越对个人的依赖，建立合理的官僚体制，这种体制不假借超越法律之上的权力来保障社会秩序。而且人权由一个不能讲的问题变得不仅可以讲了，还可以据此提起诉讼，等等，更多的因素使社会需要向法治转型，社会终于不可避免地产生法治的内在需求，这是中国人能获得的最宝贵的历史机遇。记：对于中国公民，某些人权观念，比如沉默权、无罪推定原则、不得自证其罪，是不是有些陌生、甚至抵触，或者在静悄悄地接受？贺：也许有官职的公民与百姓公民之间对这些权利的态度并不一致。但是，权利观念正是在挫折和灾难中才能开放的花朵。到了“文化大革命”，红卫兵可以置国家主席的政治权利于不顾的时候，刘少奇才真正能够意识到，在小人物的权利不受保障的地方，所谓大人物的权利也是不受保障的，没有一个人是安全的。
记：记得你在“法学家的缺席”中提到，五四运动的内在缺陷，使得法律在中国没有位置。在社会启蒙的征程中，“法先生”的缺席拉慢了历史的进程。
贺：是。十九世纪中叶，关于人权和权利的观念就已经进入本土。民国时代，曾有一批学者，学贯中西，制定了很好的法典。可惜，战争的硝烟、政治的纷争，历史湮没了这个辉煌。我有一个愿望，非常希望能够出现某些典型案例，标志着司法独立和法治社会渐趋建立的里程碑式事件或者符号化意义的典型案例。如陈希同案、成克杰案，他们既是贪官，又是公民，如果公开审判将是很好的机遇。可惜我们又与历史擦肩而过。今后总会有新的事件，新的机遇，愿我们能够不误历史。无论如何，时不我待，为中国的法治进程掏出心力，付出年华，这一代人的奋斗是极富乐趣的。
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