与法律赛跑新公司法即将登台
公司法即将登台，使资本公积金由“主要负责弥补累计亏损”创新为“在股改中肩负对价之责”——
资本公积金说：“我决不是仅仅为弥补累计亏损而生的”；
上市公司说：“只有弥补累计亏损，我才能向股东实施分配”；
《公司法》说：“从明年起，我不允许资本公积金用于补亏”；
股改方案说：“我欢迎资本公积金来这里创新”。
距新《公司法》施行仅不足一个月的时间，为了搭乘用资本公积金弥补亏损的末班车，一些累计亏损额较大的上市公司纷纷推出弥补亏损的预案。按照规定，累计亏损未经全额弥补之前，上市公司不得实施分配，因此对累计亏损巨大的公司来说，能不能用资本公积金弥补亏损十分关键。同时，也有另一种声音在发问：资本公积金不能补亏，上市公司不补完累计亏损又不能用资本公积金实施分配，难道资本公积金只能做数字积累吗？如今，资本市场用创新来回答：股改为资本公积金提供了另类舞台。
与法律赛跑
目前实施的《公司法》第179条规定，“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本”，但未界定“公积金”是指资本公积还是盈余公积，其他相关法规对此也只作了原则性的规定，上市公司在实际弥补累计亏损时做法不一。为了规范上市公司亏损弥补行为，中国证监会制定的《公开发行证券的公司信息披露规范问答第3号》规定，“公司当年对累计亏损的弥补，应按照任意盈余公积、法定盈余公积的顺序依次弥补”，“仍不足以弥补累计亏损的，可通过资本公积中的股本溢价、接受现金捐赠、拨款转入及其他资本公积明细科目部分加以弥补”。
然而，即将于明年1月1日起施行的新《公司法》则将资本公积弥补亏损之门封死了。修订后的《公司法》第169条规定，“资本公积金不得用于弥补公司的亏损”。
于是上市公司纷纷行动起来，决意在今年年底新《公司法》还未生效的情况下，先下手为强，实施补亏计划。
据不完全统计，自11月29日以来，已有超过30家上市公司相继发布了公告，表示公司将以资本公积金弥补累计亏损，涉及金额超过百亿元。专家指出，资本公积金是由于股本溢价形成的，比如说，股本按面值1元发行，但往往发行价可以达到10元左右，这样一来，可以形成巨大的金额，而盈余公积金则由于是税后利润提取而来的，提取比例在5％－10％之间，这部分数额比较小。由于累计亏损未经全额弥补之前不得实施分配，对累计亏损巨大的公司来说，能不能用资本公积弥补亏损影响极大。像大冶特钢和st宁窖，弥补亏损准备动用的资本公积金均超过6亿元，如果不能用资本公积金弥补亏损，而用当年利润和盈余公积来弥补亏损，这些公司的股东们可能要等上一段时间才能拿到分红了。
占据另类舞台
在现行《公司法》未明确禁止的情况下，资本公积金被上市公司主要就是用作弥补亏损和转增股本。明年起，弥补亏损的用途已经被明令禁止，而部分上市公司由于种种原因，并不愿意实施资本公积金转增股本的利润分配方案，因此，资本公积金的作用并未能得到充分体现。但是，也有上市公司进行了有益的探索，资本公积金对于一些股权结构特殊的上市公司来说，是支付对价的最好方式。
例如，g民生的股权分置改革方案是用资本公积金向全体股东转增股本，非流通股股东将获得的全部转增股份作为对价支付给流通股股东。该公司的方案日前已经顺利获得了股东大会分类表决的通过。该公司有关人士曾经向记者介绍，民生银行的股权分置改革方案的设计也有许多的“不得已”，也正是这些不得已促成了独特的方案：首先，民生银行法人股股东比较分散，共有58家，其中，第一大股东的持股比例还不足7％。而且，该公司的法人股既包括内资股也包括外资股、既包括较早进入的发起人股东也包括刚刚实施债转股的股东。其次，民生银行的部分法人股被股东质押，在质押解除前（或者有确定把握解除质押前），无论是承诺送股还是承诺缩股都几乎是不可能的。而以公积金转增的方式来进行股权分置改革虽然也需要事前取得债权人的同意，但从程序上来看却是更具有可操作性。以公积金转增的方式进行股改可以说既是民生银行“最适合的选择”也是“惟一的选择”。
也就是说，对于部分股权结构特殊（非流通股东持股比例较低且分散）的上市公司来说，资本公积金的对价方案与缩股和送股相比有着天然的优势。当然，用资本公积金支付对价的上市公司绝不仅仅是民生银行，华立控股等公司用资本公积金定向转增来实现对价也获得了市场的充分认同。
事实上，无论何种股改的对价方案，对上市公司和股东来说，量体裁衣是最佳选择，而资本公积金这块原本的“他山之石”，却因为创新可以在股改中实现“另类攻玉”。由此可见，合理规避法律自然无可厚非，而选择在变化中创新却更是长远的解决之道。(张歆)