劳动合同违约责任亟需立法规制
市场经济体制下劳动力资源的合理配置，要求劳动关系必须以合同作为其法律形式，为劳动力供求双方通过市场相互选择和劳动力作为生产要素在市场中自由流动提供法律条件。该合同在西方国家称之“雇佣合同”或“雇佣契约”，我国则冠以“劳动合同”之名称。我国《劳动法》规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议”。无疑劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的唯一合法形式，可见其在我国市场经济生活中所起之重大作用。但与其作用形成鲜明对比的是，我国至今尚无一部完整的《劳动合同法》，立法的滞后与经济的超前，导致司法实践中沿用的少数及零散的调整劳动合同关系的法律条款，呈日益力不从心且漏洞百出的状态。与我国正在施行的《合同法》相比较，劳动合同的施行缺乏法律依据，尤其是并未建立起完整的违约责任制度，仅仅依靠《劳动法》中几条“法律责任”的规定以及劳动部的几个配套规章，并不能解决实践中出现的大量劳动合同问题，且对协调劳动关系以及维护劳动合同的权威性也无从谈起。因此，笔者以为，对劳动合同违约责任的立法规制，是今后我国制定《劳动合同法》亟需解决的首要问题。
（一）劳动合同违约责任涵义及特征
依据我国现行劳动合同立法规定以及法学界对违约责任的通说，劳动合同当事人因过错而违反劳动合同的约定，不履行或不完全履行劳动合同的义务应承担的法律责任，称为劳动合同的违约责任。它具有下述特点：①当事人主观上须有过错。用人单位或劳动者在主观上有过错，这种过错包括故意与过失两种心理状态。无论当事人出于故意不履行或不适当履行劳动合同条款，还是出于过失的心理状态不履行或不适当履行劳动合同条款，都应当承担违约责任。劳动合同违约责任的归责原则，法学界多数学者认为采用的是过错责任归责原则。如关怀教授、李景森教授所著《劳动法学》中，对违约责任的构成要件，都强调“当事人本身要有过错”。②当事人实施了不履行劳动合同或不适当履行劳动合同的行为。即当事人一方或双方未按照合同约定的条款去履行合同。诸如，用人单位未提供法定或合同约定的劳动条件；未按时足额支付劳动报酬；或劳动者未按时完成工作任务、严重违反用人单位内部规章制度和劳动纪律等行为，都会直接影响劳动合同的履行。③责任承担的偏重性。综观各国的劳动立法，出于对弱势方劳动者的保护，一般对用人单位承担违约责任规定了较多的条款和较重的违约责任，而对劳动者一方承担的违约责任规定较轻较少。如《日本劳动标准法》（1976年），该法不仅在总则中原则性规定了雇主的若干禁止性条款：禁止雇主采取不平等待遇，强迫劳动，中间克扣，拒绝工人行使选举权等执行公共职务所需时间等；而且在“劳动合同”专章中又有若干条款对雇主的行为进行限制，视为违约行为且应承担法律责任。我国《劳动法》（1995年1月1日施行）在第12章里，从第89条－第100条以12个条款规定了用人单位的法律责任。而对劳动者违反劳动合同的责任，仅以第102条的规定加以概括。④违约责任形式的多样化和综合性。从我国现行劳动立法看，当事人违反劳动合同的约定，实施了不履行和不完全履行劳动合同的行为，必须承担的违约责任，包括行政责任、经济责任和刑事责任三种。这些责任的承担依据，散见于《劳动法》第12章“法律责任”，以及劳动部颁布的配套规章中。如《违反行政处罚办法》、《违反和解除劳动合同的补偿办法》、《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》等。由此可见，劳动合同违约责任形式同其它合同如加工、承揽、运输、保管等提供劳务的合同相比较，其承担方式是综合性的，一般劳务合同大多是承担民事（经济责任），这也是劳动合同区别于其它具有劳动内容的劳务合同的一大特点。
（二）现行劳动立法中关于当事人违约责任规定的缺陷
纵观西方国家劳动合同立法历史，以20世纪作为分水岭已是不争的事实。20世纪之前的劳动合同，即是载入民法，适用“契约自由”原则。如《拿破仑法典》（1804年）第1779条，是专门规定劳动合同的条款，称之为“劳动力的租赁契约”，该条第1款：“约定为他人提供劳务的劳动力租赁”，即是典型的早期劳动合同条款。受该法典之影响，意大利、丹麦、西班牙等欧洲国家，加拿大、阿根廷等美洲国家，日本等亚洲国家，都把劳动合同列为其民法典的内容。20世纪初，劳动合同适应国家干预和协调劳动关系的需要，逐渐从民法中分离出来转入劳动法调整范围。最早开创劳动合同立法先河的国家，应推为1900年3月比利时制定的《劳动契约法》。此后，1910年法国颁布了《劳动法典》第1卷，该法典将雇佣合同列为第2篇，由此带来许多国家相继把劳动合同列于劳动立法的范围之局面。时至今日，劳动合同已逐渐形成三种立法模式：①单列为《劳动法典》中的一个篇章；（如德国、日本、加拿大等国家）。②制定专项法规；（如意大利、丹麦、印度等国家）。③采用合同法或判例对劳动合同进行规范；（如英国、美国等）。我国劳动合同立法的历史起源，可以追溯到1931年中央苏区颁布的《中华苏维埃劳动法》。该法对劳动合同的概念界定为：“劳动合同是一个或几个工人与雇主订立的协定”。最具典型法律意义的是，1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，该规定要求今后国营企业招收工人一律采用劳动合同制。1994年7月5日国家颁布的《劳动法》，专章以17个条文的篇幅对劳动合同进行了纲要性规定。尔后，劳动部也颁布了相关配套规章。劳动合同在我国市场经济中起着十分重要的作用，仅从劳动力市场来看，劳动者与用人单位建立劳动关系的唯一合法方式，便是通过签订劳动合同而实现。但在国民经济生活中起重大作用的劳动合同，在立法及法学研究上并未引起足够的重视，笔者曾对此着笔专述，在此不再赘述。仅对违约责任的规定的不足作一阐述。综观现行关于劳动合同违约责任的立法规定，不足之处主要体现在以下几个方面：
1．关于行政处罚的抽象性
从现行劳动合同立法状况看，违反劳动合同的责任分两种情况，即劳动者与用人单位两个主体违约方面的责任。违约责任的承担方式有三种，其中之一是行政处罚。县级以上各级劳动行政部门对用人单位的违约行为可以采取警告，责令改正并可以处以罚款。如《劳动法》第89条规定：“用人单位制定的劳动规章违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正。”由此说明，行政处罚权的行使机构为劳动行政部门，且该种方式仅只适用于用人单位。同民事合同的违约责任相比较，似乎是独特之点，但大量的司法实践表明，少数用人单位对抗劳动监察的方法多种，如制订“双面”劳动合同，“一边倒”劳动合同等现象时有发生。有些用人单位应付劳动部门的各种检查自有一套方法，如用人单位不严格执行工休时间制度、劳动保护条件等。已查出问题的用人单位受处罚，未发现者遗漏已不是个别案例。由此可见行政处罚的抽象和可规避性，以及劳动监察部门若不加大执法力度，很容易让“行政处罚”这种责任方式流于形式，而未能真正起到制裁违约行为的作用。
2．关于保证金条款
即约定劳动者向用人单位缴纳一定数额货币而在有特定违约或解约行为时不予退还，并以此作为缔结劳动关系之前提条件的合同条款。该条款广泛运用于民事合同和经济合同之中。从我国司法实践中看，大量的劳动纠纷都涉及到该问题，如劳动者解除合同时，均向用人单位提出返还“入厂抵押金”请求。在一些外商投资企业和私营企业及个体工商户等用人单位中，厂方向新招用职工收取定金似乎已成惯例。在国外立法中，持肯定保证金条款态度的也不在少数。允许在劳动合同中约定劳动者交纳保证金，并对保证金的储存和保护作特别规定。例如《法国劳动法典》规定，允许雇主向劳动者收取现金、股票或股份形式的保证金；要求雇主将保证金存入法定金融机构的专门帐户；禁止雇主将股票和股份形式的保证金移作企业股本，或者作为扩充资本的手段或债券来发行；无论何种形式的保证金都不能作为扣押的客体，凡是对保证金申请扣押的都将无效。又如，现行瑞士债权法规定，雇主应将其收取的保证金从其营业财产中分别出来，并对受雇人提供担保，如提供一定有价证券存放于银行，或者在银行设封闭帐户等。我国立法禁止约定劳动者交纳保证金，1995年劳动部发布了《关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》，明确规定用人单位不得在招工时以任何形式向职工收取“收厂押金”。定金是合同当事人一方为了证明合同成立和担保履行而预付给另一方当事人的一定数额的货币。定金的主要作用有二个；其一是证明合同成立；其二是担保合同的履行。实践中用人单位为防止职工随意解约，扣押职工身份证并收取定金。扣押职工身份证是一种侵权行为应禁止，但收取一定定金是否就一定侵犯职工合法权益，有学者持不同意见 。制定《劳动合同法》对此问题应作进一步的探究。
3．关于违约金条款
综观我国劳动合同立法，承担违约责任的经济赔偿形式，主要涉及经济赔偿和经济补偿金两种。对于当事人是否可以约定违约金条款，《劳动法》及相关规定并未作出明文规定。当事人可否以此作为协商条款，目前尚无法律依据。从各国立法来看，大多数国家的立法都未规定违约金条款。有些国家甚至明文规定禁止劳动合同中规定违约金条款。如《日本劳动标准法》（1976年）第16条规定，禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。由于我国劳动合同立法对违约金条款未作规定，实践中当事人双方约定的违约金数额高达数万元甚至几十万元，支付巨大数额的违约金显然已超出劳动者个人经济承受能力。这是现行劳动合同立法的一大缺憾。
4．关于经济赔偿金条款
我国现行立法允许劳动合同约定赔偿金条款，劳动部在《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（1995年颁布）中，分别对用人单位和劳动者违反劳动合同而应承担的赔偿责任作了规定。在用人单位故意拖延不订立劳动合同，或由于用人单位的原因订立的无效劳动合同，或违反法定或劳动合同约定损害女职工和未成年工合法权益的，或违反规定或劳动合同约定解除劳动合同的，实施上述行为之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者的经济损失，按下列规定执行：①造成劳动者工资收入损失的，除支付本人应得工资收入外，加付本人应得工资收入25%的赔偿费用；②造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；③造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定提供工伤、医疗待遇外，还应支付相当于医疗费用25%的赔偿费用；④造成女职工和未成年工身体健康受损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于医疗费用25%的赔偿费用；⑤劳动合同约定的其他赔偿费用。上述规定在司法实践中最容易出现的问题是“劳动合同约定的其他赔偿费用”，该规定允许双方当事人约定赔偿金属弹性条款，实践中不易于操作。许多劳动争议纠纷案赔偿数额高达几百万，这是由于立法未对赔偿金数额作出限制性规定这一缺陷而带来的问题。
5．关于劳动者承担违约责任的条款
目前法学界对劳动者单方解除劳动合同的情形之一，即《劳动法》第31条规定颇有争议 。“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”该条规定是法律赋予劳动者的单方解除权，也有人称之为辞职权。由于该条规定未附加任何条件，劳动者不用申明辞职理由，只需提前30日通知用工方即可。从法理上看其缺陷是明显的，它导致合同约定与法律规定二者处于矛盾状况。基于劳动合同约定，任何一方提前解约均应承担违约责任；基于《劳动法》第31条的规定，劳动者享有不受限制的辞职权。辞职权与履约义务相冲突，导致劳动者单方滥用解约权及用人单位无法依照合同约定追究违约责任的后果产生。这对于用人单位是不公平的，也有悖于劳动立法的宗旨之一“协调劳动关系”。劳动者依据《劳动法》第31条行使单方解约权，提前30日以书面方式通知用人单位，究竟是条件还是程序，劳动合同约定的履行时间是义务还是权利？这是《劳动合同法》制定时必须明确规定的问题。
6．关于保密条款和禁止同业竞争条款
保密条款即约定劳动者对用人单位的商业秘密负保密义务的合同条款，它包括对保密的内容、范围、期限和措施等的约定；禁止同业竞争条款即约定禁止劳动者参与或者从事与用人单位同业竞争以保守用人单位商业秘密的合同条款，它包括对禁止同业竞争的期限、范围和补偿等方面的约定。二者在我国都属于法定可备条款。关于保密条款，我国有关法规规定，在劳动合同中可以约定劳动者保守用人单位商业秘密的有关事项；并可约定在劳动合同终止前或该劳动者提出解除劳动合同后一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容 。关于禁止同业竞争条款，我国有关法规规定，可以在劳动合同中约定或者由用人单位规定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职；也不得自己生产或经营与原用人单位有竞争关系的同类产品或业务，但用人单位应当给予该劳动者一定经济补偿 。我国台湾的立法也允许约定禁止同业竞争条款，如台湾的《劳动契约法》规定，劳动契约得约定劳动者于劳动关系终止后不得与雇方竞争营业，但以劳动者因劳动关系得知雇方技术上秘密而对于雇方有损害时为限；雇方对劳动者如无正当理由而解约时，其禁止竞争营业之约定失其效力。比利时的立法规定，对工资达到一定数额的劳动者，才可以或应当在雇佣合同中约定保密条款和相应的禁止同业竞争条款；如果雇主无正当理由或劳动者有正当理由终止合同，则这种条款无效。
笔者以为，保守商业秘密条款和禁止同业竞争条款不应列于劳动合同的协商条款之列，而应列于法定条款之中。这是由于该两条款的重要性所决定的。实践中有些劳动合同当事人由于疏忽而遗漏了保密条款的签订，导致技术性较强的工作单位受损严重，只能按照《反不正当竞争法》第20条处理，《劳动法》对此无能为力，这是极不合理的。
（三）起草《劳动合同法》的几点立法建议
1．扩大劳动合同的适用范围
现行劳动合同立法，对签订劳动合同的主体范围规定较狭窄，仅限于职工与各种用人单位。根据《劳动法》第2条的规定，其适用对象是：①企业和与之形成劳动关系的劳动者；②国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者。此范围已远不能满足市场经济与法制建设的需要。导致相当数量劳动者的合法权益受侵害时，缺乏有效保护的法律途径。建议《劳动合同法》将订立合同的当事人一方——劳动者的范围，扩大到除国家公务员之外的各行各业所有劳动者。比如律师、教师、医护人员等。这也是目前国际劳动立法的一大趋势。
2．建议劳动合同涵盖雇佣合同在内
目前我国《合同法》并未给雇佣合同正名，实践生活中雇佣合同仍作为民事关系予以调整。这种雇佣关系表现为：雇员在一定时期或不定期内为雇主提供特定或不特定的劳动且接受雇主支付的报酬。例如家庭雇佣保姆、家教等劳动关系，但雇佣合同中的雇佣关系如店主雇佣店员、私人建筑队雇佣民工、个体工商户雇佣帮手、学徒，则明显属于《劳动法》调整范围。因此，目前的雇佣合同很难一概定为民事合同性质，还是劳动合同性质。在立法不完善，雇佣合同尚未正名的情况下，极易出现民事争议处理机构和劳动争议处理机构，在雇佣关系争议纠纷处理问题上相互推诿，以致当事人的合法权益得不到及时保护。笔者以为劳动合同应涵盖雇佣合同，既包括双方当事人依法建立了劳动法意义上的劳动关系，雇主依法为雇员缴纳了社会保险金和对合同已进行鉴证备案的，此类雇佣合同应属劳动合同性质。也应包括家庭雇佣保姆、家教劳务关系等雇佣合同在内。对于事实雇佣劳动关系，可按照劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》执行，也适用《劳动法》相关规定。对符合劳动合同法律规定的，责令用人单位与劳动者补签合同及办理相关手续；对于非法用工而形成的雇佣劳动关系，则依法撤销事实劳动关系，并追究法律责任。
3．明确规定禁止性合同条款
建议《劳动合同法》应明文规定劳动合同不应包括的内容，即禁止性合同条款。我国现行劳动合同立法，由法定必备条款与法定协商条款构成，缺乏禁止性条款规定，而在现实生活中大量存在此类条款，如定金、押金条款、违约金条款等。从国外劳动合同立法情况看，常见的禁止性条款包括：①限制参加工会条款。即约定限制劳动者参加工会的条款。在《尼日利亚联邦共和国劳工法》（1974年）规定中，有雇佣合同不应规定以雇员是否参加工会或是否放弃工会会员资格作为雇佣条件，不应因雇员是工会会员而给予开除处分等规定。②限制工资权条款。即均是允许雇主克扣工资、要求雇员放弃工资支配自由等限制雇员工资权的合同条款。《日本劳动标准法》第18条规定，雇主不得在劳动合同之后附订要求劳动者将其工资储蓄的合同或者关于劳动者委托雇主管理其工资储蓄的合同。③歧视条款。即约定给予劳动者以歧视待遇的合同条款。由于该种条款违背了劳动者权益平等精神，因而为各国立法所明令禁止。例如，《巴林劳工法》规定，任何合同不得订有劣于该企业现有合同中的条件或者劣于公认的其职业本身性质所要求的条件，而且在雇佣的环境、工人的资历和能力都是相同的条件下，工人任何公开表示或暗示可放弃同一企业或同一职业工人所享有的特权均属无效。有的国家还专门对与工会有关的歧视条款作了禁止性规定。
根据我国的司法实践中出现的许多无法可依之现象，笔者建议《劳动合同法》也应对禁止性合同条款作出明确规定，这样将更有益于严格保护劳动者的合法权益。建议规定以下禁止性条款：①定金、押金条款。应总结劳动部的相关法规立法经验，严格禁止用人单位招收职工时收取入厂押金、定金等保证金。②禁止约定违约金条款。大量的司法实践证明，当事人双方约定违约金，对用人单位的制约较小，但对限制劳动者自由择业影响较大，而且约定数额远远超过劳动者的经济负担承受力。从保护劳动者合法权益出发，以禁止约定违约金条款为宜，符合我国的国情。
4．建议将保密条款和竞业限制条款列为法定必备条款
保守商业秘密是劳动者的法定义务，现行劳动合同立法将其法定义务列为协商条款是欠科学的。无论在国内还是在国外，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主（单位）的商业秘密，然后与用人单位（雇主）展开不正当竞争，导致大量商业秘密侵权案件的发生。《劳动法》一方面要保护用人单位的商业秘密，另一方面也要保护劳动者的自由择业权，平衡二者关系的合理选择不外乎法律明确规定竞业限制条款。竞业限制条款在国外劳动合同立法中已广泛采用，在我国很多技术含量高的行业及企业，如it行业，员工在就职时与用人单位签订竞业限制条款已不鲜见。因此，笔者建议将竞业限制条款正式列为劳动合同法定必备条款。立法应对竞业禁止和限制的范围，人员、区域、行业种类、员工离职后禁业限制的期限作出详细规定。同时对对价补偿、违约责任也应作出明确规定 。
5．立法应明确规定劳动合同违约方承担赔偿损失的数额
在我国，现行立法允许劳动合同约定赔偿金条款，但对是否允许约定违约金或赔偿金数额则无明确规定。基于我国的实践和现行立法，借鉴外国的立法经验，《劳动合同法》中的赔偿金条款应当明确以下要点：①某些劳动合同的赔偿金数额应规定标准的，这需作实际调查而定；②劳动合同只可以就没有法定标准而损失额可以预计的赔偿金，约定其数额 ；③劳动合同约定劳动者支付赔偿金的数额，应当符合合理赔偿原则。鉴于实践中劳动者在用人单位出资培训后违约的现象比较突出，我国劳动部规定，可以在劳动合同中就用人单位为劳动者支付培训费用和劳动者违约时赔偿培训费作出约定，但约定的赔偿标准不得违反国家有关规定，此规定应为《劳动合同法》继承。笔者建议《劳动合同法》应明确规定法定损害赔偿范围，劳动者对用人单位的经济损失赔偿宜采用直接损失赔偿，主观推测的损害及间接损失不能获得赔偿，损害赔偿金不能重复计算，赔偿金数额的约定不能超出劳动者的实际支付能力，宜采用合理赔偿之原则进行约定。
（一）劳动合同违约责任涵义及特征
依据我国现行劳动合同立法规定以及法学界对违约责任的通说，劳动合同当事人因过错而违反劳动合同的约定，不履行或不完全履行劳动合同的义务应承担的法律责任，称为劳动合同的违约责任。它具有下述特点：①当事人主观上须有过错。用人单位或劳动者在主观上有过错，这种过错包括故意与过失两种心理状态。无论当事人出于故意不履行或不适当履行劳动合同条款，还是出于过失的心理状态不履行或不适当履行劳动合同条款，都应当承担违约责任。劳动合同违约责任的归责原则，法学界多数学者认为采用的是过错责任归责原则。如关怀教授、李景森教授所著《劳动法学》中，对违约责任的构成要件，都强调“当事人本身要有过错”。②当事人实施了不履行劳动合同或不适当履行劳动合同的行为。即当事人一方或双方未按照合同约定的条款去履行合同。诸如，用人单位未提供法定或合同约定的劳动条件；未按时足额支付劳动报酬；或劳动者未按时完成工作任务、严重违反用人单位内部规章制度和劳动纪律等行为，都会直接影响劳动合同的履行。③责任承担的偏重性。综观各国的劳动立法，出于对弱势方劳动者的保护，一般对用人单位承担违约责任规定了较多的条款和较重的违约责任，而对劳动者一方承担的违约责任规定较轻较少。如《日本劳动标准法》（1976年），该法不仅在总则中原则性规定了雇主的若干禁止性条款：禁止雇主采取不平等待遇，强迫劳动，中间克扣，拒绝工人行使选举权等执行公共职务所需时间等；而且在“劳动合同”专章中又有若干条款对雇主的行为进行限制，视为违约行为且应承担法律责任。我国《劳动法》（1995年1月1日施行）在第12章里，从第89条－第100条以12个条款规定了用人单位的法律责任。而对劳动者违反劳动合同的责任，仅以第102条的规定加以概括。④违约责任形式的多样化和综合性。从我国现行劳动立法看，当事人违反劳动合同的约定，实施了不履行和不完全履行劳动合同的行为，必须承担的违约责任，包括行政责任、经济责任和刑事责任三种。这些责任的承担依据，散见于《劳动法》第12章“法律责任”，以及劳动部颁布的配套规章中。如《违反行政处罚办法》、《违反和解除劳动合同的补偿办法》、《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》等。由此可见，劳动合同违约责任形式同其它合同如加工、承揽、运输、保管等提供劳务的合同相比较，其承担方式是综合性的，一般劳务合同大多是承担民事（经济责任），这也是劳动合同区别于其它具有劳动内容的劳务合同的一大特点。
（二）现行劳动立法中关于当事人违约责任规定的缺陷
纵观西方国家劳动合同立法历史，以20世纪作为分水岭已是不争的事实。20世纪之前的劳动合同，即是载入民法，适用“契约自由”原则。如《拿破仑法典》（1804年）第1779条，是专门规定劳动合同的条款，称之为“劳动力的租赁契约”，该条第1款：“约定为他人提供劳务的劳动力租赁”，即是典型的早期劳动合同条款。受该法典之影响，意大利、丹麦、西班牙等欧洲国家，加拿大、阿根廷等美洲国家，日本等亚洲国家，都把劳动合同列为其民法典的内容。20世纪初，劳动合同适应国家干预和协调劳动关系的需要，逐渐从民法中分离出来转入劳动法调整范围。最早开创劳动合同立法先河的国家，应推为1900年3月比利时制定的《劳动契约法》。此后，1910年法国颁布了《劳动法典》第1卷，该法典将雇佣合同列为第2篇，由此带来许多国家相继把劳动合同列于劳动立法的范围之局面。时至今日，劳动合同已逐渐形成三种立法模式：①单列为《劳动法典》中的一个篇章；（如德国、日本、加拿大等国家）。②制定专项法规；（如意大利、丹麦、印度等国家）。③采用合同法或判例对劳动合同进行规范；（如英国、美国等）。我国劳动合同立法的历史起源，可以追溯到1931年中央苏区颁布的《中华苏维埃劳动法》。该法对劳动合同的概念界定为：“劳动合同是一个或几个工人与雇主订立的协定”。最具典型法律意义的是，1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，该规定要求今后国营企业招收工人一律采用劳动合同制。1994年7月5日国家颁布的《劳动法》，专章以17个条文的篇幅对劳动合同进行了纲要性规定。尔后，劳动部也颁布了相关配套规章。劳动合同在我国市场经济中起着十分重要的作用，仅从劳动力市场来看，劳动者与用人单位建立劳动关系的唯一合法方式，便是通过签订劳动合同而实现。但在国民经济生活中起重大作用的劳动合同，在立法及法学研究上并未引起足够的重视，笔者曾对此着笔专述，在此不再赘述。仅对违约责任的规定的不足作一阐述。综观现行关于劳动合同违约责任的立法规定，不足之处主要体现在以下几个方面：
1．关于行政处罚的抽象性
从现行劳动合同立法状况看，违反劳动合同的责任分两种情况，即劳动者与用人单位两个主体违约方面的责任。违约责任的承担方式有三种，其中之一是行政处罚。县级以上各级劳动行政部门对用人单位的违约行为可以采取警告，责令改正并可以处以罚款。如《劳动法》第89条规定：“用人单位制定的劳动规章违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正。”由此说明，行政处罚权的行使机构为劳动行政部门，且该种方式仅只适用于用人单位。同民事合同的违约责任相比较，似乎是独特之点，但大量的司法实践表明，少数用人单位对抗劳动监察的方法多种，如制订“双面”劳动合同，“一边倒”劳动合同等现象时有发生。有些用人单位应付劳动部门的各种检查自有一套方法，如用人单位不严格执行工休时间制度、劳动保护条件等。已查出问题的用人单位受处罚，未发现者遗漏已不是个别案例。由此可见行政处罚的抽象和可规避性，以及劳动监察部门若不加大执法力度，很容易让“行政处罚”这种责任方式流于形式，而未能真正起到制裁违约行为的作用。
2．关于保证金条款
即约定劳动者向用人单位缴纳一定数额货币而在有特定违约或解约行为时不予退还，并以此作为缔结劳动关系之前提条件的合同条款。该条款广泛运用于民事合同和经济合同之中。从我国司法实践中看，大量的劳动纠纷都涉及到该问题，如劳动者解除合同时，均向用人单位提出返还“入厂抵押金”请求。在一些外商投资企业和私营企业及个体工商户等用人单位中，厂方向新招用职工收取定金似乎已成惯例。在国外立法中，持肯定保证金条款态度的也不在少数。允许在劳动合同中约定劳动者交纳保证金，并对保证金的储存和保护作特别规定。例如《法国劳动法典》规定，允许雇主向劳动者收取现金、股票或股份形式的保证金；要求雇主将保证金存入法定金融机构的专门帐户；禁止雇主将股票和股份形式的保证金移作企业股本，或者作为扩充资本的手段或债券来发行；无论何种形式的保证金都不能作为扣押的客体，凡是对保证金申请扣押的都将无效。又如，现行瑞士债权法规定，雇主应将其收取的保证金从其营业财产中分别出来，并对受雇人提供担保，如提供一定有价证券存放于银行，或者在银行设封闭帐户等。我国立法禁止约定劳动者交纳保证金，1995年劳动部发布了《关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》，明确规定用人单位不得在招工时以任何形式向职工收取“收厂押金”。定金是合同当事人一方为了证明合同成立和担保履行而预付给另一方当事人的一定数额的货币。定金的主要作用有二个；其一是证明合同成立；其二是担保合同的履行。实践中用人单位为防止职工随意解约，扣押职工身份证并收取定金。扣押职工身份证是一种侵权行为应禁止，但收取一定定金是否就一定侵犯职工合法权益，有学者持不同意见 。制定《劳动合同法》对此问题应作进一步的探究。
3．关于违约金条款
综观我国劳动合同立法，承担违约责任的经济赔偿形式，主要涉及经济赔偿和经济补偿金两种。对于当事人是否可以约定违约金条款，《劳动法》及相关规定并未作出明文规定。当事人可否以此作为协商条款，目前尚无法律依据。从各国立法来看，大多数国家的立法都未规定违约金条款。有些国家甚至明文规定禁止劳动合同中规定违约金条款。如《日本劳动标准法》（1976年）第16条规定，禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。由于我国劳动合同立法对违约金条款未作规定，实践中当事人双方约定的违约金数额高达数万元甚至几十万元，支付巨大数额的违约金显然已超出劳动者个人经济承受能力。这是现行劳动合同立法的一大缺憾。
4．关于经济赔偿金条款
我国现行立法允许劳动合同约定赔偿金条款，劳动部在《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（1995年颁布）中，分别对用人单位和劳动者违反劳动合同而应承担的赔偿责任作了规定。在用人单位故意拖延不订立劳动合同，或由于用人单位的原因订立的无效劳动合同，或违反法定或劳动合同约定损害女职工和未成年工合法权益的，或违反规定或劳动合同约定解除劳动合同的，实施上述行为之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者的经济损失，按下列规定执行：①造成劳动者工资收入损失的，除支付本人应得工资收入外，加付本人应得工资收入25%的赔偿费用；②造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；③造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定提供工伤、医疗待遇外，还应支付相当于医疗费用25%的赔偿费用；④造成女职工和未成年工身体健康受损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于医疗费用25%的赔偿费用；⑤劳动合同约定的其他赔偿费用。上述规定在司法实践中最容易出现的问题是“劳动合同约定的其他赔偿费用”，该规定允许双方当事人约定赔偿金属弹性条款，实践中不易于操作。许多劳动争议纠纷案赔偿数额高达几百万，这是由于立法未对赔偿金数额作出限制性规定这一缺陷而带来的问题。
5．关于劳动者承担违约责任的条款
目前法学界对劳动者单方解除劳动合同的情形之一，即《劳动法》第31条规定颇有争议 。“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”该条规定是法律赋予劳动者的单方解除权，也有人称之为辞职权。由于该条规定未附加任何条件，劳动者不用申明辞职理由，只需提前30日通知用工方即可。从法理上看其缺陷是明显的，它导致合同约定与法律规定二者处于矛盾状况。基于劳动合同约定，任何一方提前解约均应承担违约责任；基于《劳动法》第31条的规定，劳动者享有不受限制的辞职权。辞职权与履约义务相冲突，导致劳动者单方滥用解约权及用人单位无法依照合同约定追究违约责任的后果产生。这对于用人单位是不公平的，也有悖于劳动立法的宗旨之一“协调劳动关系”。劳动者依据《劳动法》第31条行使单方解约权，提前30日以书面方式通知用人单位，究竟是条件还是程序，劳动合同约定的履行时间是义务还是权利？这是《劳动合同法》制定时必须明确规定的问题。
6．关于保密条款和禁止同业竞争条款
保密条款即约定劳动者对用人单位的商业秘密负保密义务的合同条款，它包括对保密的内容、范围、期限和措施等的约定；禁止同业竞争条款即约定禁止劳动者参与或者从事与用人单位同业竞争以保守用人单位商业秘密的合同条款，它包括对禁止同业竞争的期限、范围和补偿等方面的约定。二者在我国都属于法定可备条款。关于保密条款，我国有关法规规定，在劳动合同中可以约定劳动者保守用人单位商业秘密的有关事项；并可约定在劳动合同终止前或该劳动者提出解除劳动合同后一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容 。关于禁止同业竞争条款，我国有关法规规定，可以在劳动合同中约定或者由用人单位规定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职；也不得自己生产或经营与原用人单位有竞争关系的同类产品或业务，但用人单位应当给予该劳动者一定经济补偿 。我国台湾的立法也允许约定禁止同业竞争条款，如台湾的《劳动契约法》规定，劳动契约得约定劳动者于劳动关系终止后不得与雇方竞争营业，但以劳动者因劳动关系得知雇方技术上秘密而对于雇方有损害时为限；雇方对劳动者如无正当理由而解约时，其禁止竞争营业之约定失其效力。比利时的立法规定，对工资达到一定数额的劳动者，才可以或应当在雇佣合同中约定保密条款和相应的禁止同业竞争条款；如果雇主无正当理由或劳动者有正当理由终止合同，则这种条款无效。
笔者以为，保守商业秘密条款和禁止同业竞争条款不应列于劳动合同的协商条款之列，而应列于法定条款之中。这是由于该两条款的重要性所决定的。实践中有些劳动合同当事人由于疏忽而遗漏了保密条款的签订，导致技术性较强的工作单位受损严重，只能按照《反不正当竞争法》第20条处理，《劳动法》对此无能为力，这是极不合理的。
（三）起草《劳动合同法》的几点立法建议
1．扩大劳动合同的适用范围
现行劳动合同立法，对签订劳动合同的主体范围规定较狭窄，仅限于职工与各种用人单位。根据《劳动法》第2条的规定，其适用对象是：①企业和与之形成劳动关系的劳动者；②国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者。此范围已远不能满足市场经济与法制建设的需要。导致相当数量劳动者的合法权益受侵害时，缺乏有效保护的法律途径。建议《劳动合同法》将订立合同的当事人一方——劳动者的范围，扩大到除国家公务员之外的各行各业所有劳动者。比如律师、教师、医护人员等。这也是目前国际劳动立法的一大趋势。
2．建议劳动合同涵盖雇佣合同在内
目前我国《合同法》并未给雇佣合同正名，实践生活中雇佣合同仍作为民事关系予以调整。这种雇佣关系表现为：雇员在一定时期或不定期内为雇主提供特定或不特定的劳动且接受雇主支付的报酬。例如家庭雇佣保姆、家教等劳动关系，但雇佣合同中的雇佣关系如店主雇佣店员、私人建筑队雇佣民工、个体工商户雇佣帮手、学徒，则明显属于《劳动法》调整范围。因此，目前的雇佣合同很难一概定为民事合同性质，还是劳动合同性质。在立法不完善，雇佣合同尚未正名的情况下，极易出现民事争议处理机构和劳动争议处理机构，在雇佣关系争议纠纷处理问题上相互推诿，以致当事人的合法权益得不到及时保护。笔者以为劳动合同应涵盖雇佣合同，既包括双方当事人依法建立了劳动法意义上的劳动关系，雇主依法为雇员缴纳了社会保险金和对合同已进行鉴证备案的，此类雇佣合同应属劳动合同性质。也应包括家庭雇佣保姆、家教劳务关系等雇佣合同在内。对于事实雇佣劳动关系，可按照劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》执行，也适用《劳动法》相关规定。对符合劳动合同法律规定的，责令用人单位与劳动者补签合同及办理相关手续；对于非法用工而形成的雇佣劳动关系，则依法撤销事实劳动关系，并追究法律责任。
3．明确规定禁止性合同条款
建议《劳动合同法》应明文规定劳动合同不应包括的内容，即禁止性合同条款。我国现行劳动合同立法，由法定必备条款与法定协商条款构成，缺乏禁止性条款规定，而在现实生活中大量存在此类条款，如定金、押金条款、违约金条款等。从国外劳动合同立法情况看，常见的禁止性条款包括：①限制参加工会条款。即约定限制劳动者参加工会的条款。在《尼日利亚联邦共和国劳工法》（1974年）规定中，有雇佣合同不应规定以雇员是否参加工会或是否放弃工会会员资格作为雇佣条件，不应因雇员是工会会员而给予开除处分等规定。②限制工资权条款。即均是允许雇主克扣工资、要求雇员放弃工资支配自由等限制雇员工资权的合同条款。《日本劳动标准法》第18条规定，雇主不得在劳动合同之后附订要求劳动者将其工资储蓄的合同或者关于劳动者委托雇主管理其工资储蓄的合同。③歧视条款。即约定给予劳动者以歧视待遇的合同条款。由于该种条款违背了劳动者权益平等精神，因而为各国立法所明令禁止。例如，《巴林劳工法》规定，任何合同不得订有劣于该企业现有合同中的条件或者劣于公认的其职业本身性质所要求的条件，而且在雇佣的环境、工人的资历和能力都是相同的条件下，工人任何公开表示或暗示可放弃同一企业或同一职业工人所享有的特权均属无效。有的国家还专门对与工会有关的歧视条款作了禁止性规定。
根据我国的司法实践中出现的许多无法可依之现象，笔者建议《劳动合同法》也应对禁止性合同条款作出明确规定，这样将更有益于严格保护劳动者的合法权益。建议规定以下禁止性条款：①定金、押金条款。应总结劳动部的相关法规立法经验，严格禁止用人单位招收职工时收取入厂押金、定金等保证金。②禁止约定违约金条款。大量的司法实践证明，当事人双方约定违约金，对用人单位的制约较小，但对限制劳动者自由择业影响较大，而且约定数额远远超过劳动者的经济负担承受力。从保护劳动者合法权益出发，以禁止约定违约金条款为宜，符合我国的国情。
4．建议将保密条款和竞业限制条款列为法定必备条款
保守商业秘密是劳动者的法定义务，现行劳动合同立法将其法定义务列为协商条款是欠科学的。无论在国内还是在国外，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主（单位）的商业秘密，然后与用人单位（雇主）展开不正当竞争，导致大量商业秘密侵权案件的发生。《劳动法》一方面要保护用人单位的商业秘密，另一方面也要保护劳动者的自由择业权，平衡二者关系的合理选择不外乎法律明确规定竞业限制条款。竞业限制条款在国外劳动合同立法中已广泛采用，在我国很多技术含量高的行业及企业，如it行业，员工在就职时与用人单位签订竞业限制条款已不鲜见。因此，笔者建议将竞业限制条款正式列为劳动合同法定必备条款。立法应对竞业禁止和限制的范围，人员、区域、行业种类、员工离职后禁业限制的期限作出详细规定。同时对对价补偿、违约责任也应作出明确规定 。
5．立法应明确规定劳动合同违约方承担赔偿损失的数额
在我国，现行立法允许劳动合同约定赔偿金条款，但对是否允许约定违约金或赔偿金数额则无明确规定。基于我国的实践和现行立法，借鉴外国的立法经验，《劳动合同法》中的赔偿金条款应当明确以下要点：①某些劳动合同的赔偿金数额应规定标准的，这需作实际调查而定；②劳动合同只可以就没有法定标准而损失额可以预计的赔偿金，约定其数额 ；③劳动合同约定劳动者支付赔偿金的数额，应当符合合理赔偿原则。鉴于实践中劳动者在用人单位出资培训后违约的现象比较突出，我国劳动部规定，可以在劳动合同中就用人单位为劳动者支付培训费用和劳动者违约时赔偿培训费作出约定，但约定的赔偿标准不得违反国家有关规定，此规定应为《劳动合同法》继承。笔者建议《劳动合同法》应明确规定法定损害赔偿范围，劳动者对用人单位的经济损失赔偿宜采用直接损失赔偿，主观推测的损害及间接损失不能获得赔偿，损害赔偿金不能重复计算，赔偿金数额的约定不能超出劳动者的实际支付能力，宜采用合理赔偿之原则进行约定。