消除性别歧视:《劳动法》的历史使命
面对经济全球化使竞争加剧,性别歧视愈演愈烈的现实,劳动法的立法主旨与实施情况的强烈反差令人不得不反思其原因并探讨相应对策,以促使劳动法完成消除性别歧视的历史使命。
笔者以为,现行立法中模糊性的笼统表述、缺乏实施机制和惩罚性规定是性别歧视愈演愈烈的根本原因。
我国《宪法》赋予了公民男女平等权,《劳动法》第十二条和第十三条都有禁止性别歧视的规定,但其只起到了“纲要”的作用。发达国家的成功经验是由法律赋予某个机构负责实施该法,这是反歧视法得以实施的必不可少的组织保障。例如,瑞典的《平等就业机会法》授权国家机关———平等机会监督官负责督导并掌握适用该法。美国和我国的香港地区均设立平等机会委员会负责接受受害人的投诉并支持起诉。而我国《劳动法》授权劳动保障部门作为主管部门,受人员编制不足、经费匮乏等因素制约,对劳动力市场的监理不力。受害者宁愿向记者投诉,部分女性干脆寄希望于找个好丈夫。
此外,传统的社会性别观念仍然对劳动力市场产生着影响,同时影响立法、执法和守法,劳动力市场供大于求的现实,使女性面临高就业门槛和维权的高风险,在客观上怂恿了雇主对妇女的歧视。而法律缺乏惩罚性规定,一方面使性别歧视的实施者有恃无恐;另一方面使受害者缺乏维权动力。
根据我国已经签署的《消除对妇女一切形式歧视公约》和《经济、社会和文化权利公约》的要求,建议相关立法增加如下规定:
(一) 科学界定性别歧视的概念
性别歧视的概念应当准确的界定性别歧视的内涵和外延,应当有助于区分基于正当理由和无正当理由的行为和标准,使受害人对所受到的性别歧视进行申诉和获得赔偿具有可能性,并因此防止出现同样的或者类似的歧视行为。
参照公约的规定,可以将性别歧视界定为:性别歧视是指基于性别的不公正的差别对待,包括直接的性别歧视、间接的性别歧视和系统性的性别歧视三种。
(二) 增加反性骚扰的内容
性骚扰属于性别歧视的一部分。在欧洲,许多国家把性骚扰立法作为劳动法的一部分,因为性骚扰经常发生在工作环境中。例如,《瑞典平等法》中除了在薪水和招聘员工方面有男女平等对待的条款,还对性骚扰问题作了许多规定。我国《劳动法》也应当对职场性骚扰行为作出规范。
(三)采用暂行特别措施
暂行特别措施是指政府为了加速实现妇女事实上或实际平等而在一定时期内采取的消除对妇女歧视的特别手段。它具有“暂行”及终止时间的不确定性,其延续的时间长短应根据处理具体问题的效果而定。联合国条约监测机构认为,要想达成该条约的目标,必须执行暂行特别措施。应当将其作为一项实现男女平等战略的组成部分。建议在劳动法中,规定如下暂行特别措施:
1、严格配额制,例如,瑞典针对性别歧视的《1991年平等就业机会法》,规定了雇主采取暂行特别措施的义务,在所有种类的工作中尽可能对男女进行平均分配,其目标是实现在每种雇员中每一性别的人数占到40%。此外,联合国秘书长采取暂行特别措施已成为妇女就业领域的范例,例如,在秘书处实行关于妇女招聘、晋升和职位安排的行政指示。这些措施的目的是在各级、特别是较高级别实现50/50的男女比例。
2、优先选择制,例如,1976年2月9日欧盟委员会指令76/207第2条不排除国内案例法确立这样的规则:弱势性别申请人可以优先于其异性竞争者,只要该申请人拥有相同或大致相同的业绩,并对所有候选人的资格都进行了客观评价,并且在评价过程中考虑了所有申请人的个人具体条件。
3、外展方案(outreach plans),即通过培训等措施,帮助被歧视群体就业和晋升。
(四)增加惩罚性规定
仅仅关注制定反性别歧视的目标和规则,会造成一种妇女在社会中享有很高地位的虚幻现象,应当着力于解决法律规定的歧视性后果,惩罚性规定有助于激励受害者主动维权,并且对实施者起到惩戒作用。
笔者以为,现行立法中模糊性的笼统表述、缺乏实施机制和惩罚性规定是性别歧视愈演愈烈的根本原因。
我国《宪法》赋予了公民男女平等权,《劳动法》第十二条和第十三条都有禁止性别歧视的规定,但其只起到了“纲要”的作用。发达国家的成功经验是由法律赋予某个机构负责实施该法,这是反歧视法得以实施的必不可少的组织保障。例如,瑞典的《平等就业机会法》授权国家机关———平等机会监督官负责督导并掌握适用该法。美国和我国的香港地区均设立平等机会委员会负责接受受害人的投诉并支持起诉。而我国《劳动法》授权劳动保障部门作为主管部门,受人员编制不足、经费匮乏等因素制约,对劳动力市场的监理不力。受害者宁愿向记者投诉,部分女性干脆寄希望于找个好丈夫。
此外,传统的社会性别观念仍然对劳动力市场产生着影响,同时影响立法、执法和守法,劳动力市场供大于求的现实,使女性面临高就业门槛和维权的高风险,在客观上怂恿了雇主对妇女的歧视。而法律缺乏惩罚性规定,一方面使性别歧视的实施者有恃无恐;另一方面使受害者缺乏维权动力。
根据我国已经签署的《消除对妇女一切形式歧视公约》和《经济、社会和文化权利公约》的要求,建议相关立法增加如下规定:
(一) 科学界定性别歧视的概念
性别歧视的概念应当准确的界定性别歧视的内涵和外延,应当有助于区分基于正当理由和无正当理由的行为和标准,使受害人对所受到的性别歧视进行申诉和获得赔偿具有可能性,并因此防止出现同样的或者类似的歧视行为。
参照公约的规定,可以将性别歧视界定为:性别歧视是指基于性别的不公正的差别对待,包括直接的性别歧视、间接的性别歧视和系统性的性别歧视三种。
(二) 增加反性骚扰的内容
性骚扰属于性别歧视的一部分。在欧洲,许多国家把性骚扰立法作为劳动法的一部分,因为性骚扰经常发生在工作环境中。例如,《瑞典平等法》中除了在薪水和招聘员工方面有男女平等对待的条款,还对性骚扰问题作了许多规定。我国《劳动法》也应当对职场性骚扰行为作出规范。
(三)采用暂行特别措施
暂行特别措施是指政府为了加速实现妇女事实上或实际平等而在一定时期内采取的消除对妇女歧视的特别手段。它具有“暂行”及终止时间的不确定性,其延续的时间长短应根据处理具体问题的效果而定。联合国条约监测机构认为,要想达成该条约的目标,必须执行暂行特别措施。应当将其作为一项实现男女平等战略的组成部分。建议在劳动法中,规定如下暂行特别措施:
1、严格配额制,例如,瑞典针对性别歧视的《1991年平等就业机会法》,规定了雇主采取暂行特别措施的义务,在所有种类的工作中尽可能对男女进行平均分配,其目标是实现在每种雇员中每一性别的人数占到40%。此外,联合国秘书长采取暂行特别措施已成为妇女就业领域的范例,例如,在秘书处实行关于妇女招聘、晋升和职位安排的行政指示。这些措施的目的是在各级、特别是较高级别实现50/50的男女比例。
2、优先选择制,例如,1976年2月9日欧盟委员会指令76/207第2条不排除国内案例法确立这样的规则:弱势性别申请人可以优先于其异性竞争者,只要该申请人拥有相同或大致相同的业绩,并对所有候选人的资格都进行了客观评价,并且在评价过程中考虑了所有申请人的个人具体条件。
3、外展方案(outreach plans),即通过培训等措施,帮助被歧视群体就业和晋升。
(四)增加惩罚性规定
仅仅关注制定反性别歧视的目标和规则,会造成一种妇女在社会中享有很高地位的虚幻现象,应当着力于解决法律规定的歧视性后果,惩罚性规定有助于激励受害者主动维权,并且对实施者起到惩戒作用。