劳动合同的制定与审核分析（下）
五、 劳动纪律；
主要是如何对职工的奖励惩处规定，目前有适用于全民企业与集体企业的《企业职工奖惩条例》（1982年3月12日国务院发布），由于现在没有专门的私营企业职工奖惩法律法规，只有企业在法律允许的范围内，通过内部制定相干的规章制度，在工会或者向全体职工公告并在职工承诺接受后开始生效。最好就是及时向劳动行政部门提交备案，这样一旦发生因为处分职工违纪行为，但缺乏上述程序，而失去应有的约束力。在此笔者建议可适当参考《企业职工奖惩条例》的内容自行制定有关规章制度。
对于应当给予经济处罚的违纪行为，企业在制定时候可以参考《企业职工奖惩条例》第十一条规定 对于有下列行为之一的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚：
（1） 违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的；
（2） 无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；
（3） 玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；
（4） 工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；（5） 滥用职权，违反政策法令，违反财经纪律，偷税漏税，截留上缴利润，滥发奖金，挥霍浪费国家资财，损公肥私，使国家和企业在经济上遭受损失的；
（6） 有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；（7） 犯有其他严重错误的。职工有上述行为，情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法惩处。
同时参考该条例第十二条规定：对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。但是一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。同时对于有第（三）项和第（四）项行为的职工，应责令其赔偿经济损失。赔偿经济损失的金额，由企业根据具体情况确定，从职工本人的工资中扣除，但每月扣除的金额一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。如果能够迅速改正错误，表现良好的，赔偿金额可以酌情减少。
笔者建议：对于职工处分应当本着说服教育为主，不要采用动辄罚款形式。因为随着法律法规的不断完善，原来属于全民所有制企业的行政处罚权不一定会自然过渡成为私营企业的行政处罚权。所以，避免因擅自罚款而被职工告上法庭，法院会因为私营企业不享有《企业职工奖惩条例》授权，而企业被责令撤消擅自设定的经济处罚。但是职工违纪造成企业经济损失，企业完全可以要求其进行赔偿，当然不能超过当月工资的20%。
但是有一点，企业也必须注意对职工的约束。笔者建议企业在录用职工时尽量招用能调到档案的待业人员或在职人员，尤其是本地户籍（含人才引进）人员。原因如：
首先，有档案记载，企业对该职工就能及时控制职工的情况，一旦发生职工违纪，可以先责令其作出书面检查，并且依据其书面检查作出处分，完全可以将其书面处分材料交到保管该职工档案的职业介绍所或人才交流中心。尤其是做出开除、除名、解除合同的决定，应当将此及时记录进档案，那么该职工将在今后就业（尤其是流动向管理比较严格的国有、外资企业）或者出国等问题上尝到自己违纪所酿造的苦果。最后，书面检查与处分决定也是应付那些假借劳动法保护而恶意先告企业的职工提起无理仲裁与诉讼的有利证据。
六、 劳动合同终止的条件；
主要有：协商解除合同和单方解除合同以及法定解除合同。
1. 协商解除
一般在合同中可以直接约定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止和经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
2. 单方解除
这种除了法律规定外无需任何理由，只要单方提出就可以解除合同，只有职工可以享有。劳动法 第三十一条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。这条款规定来看，职工可以自由选择辞职方式解除劳动合同，唯一限制条件是：提前30天书面告知单位就可以。
那么作为单位该怎么办呢？其实要求职工提前30天书面报告，就是给单位个缓冲期间，单位可以在30天内安排好接替工作，进行审计调查职工在任的行为——确保单位利益。实务中，有不少职工虽然提前30天递交了辞职报告，但是请了长假不来上班。对于这种情况，单位可以要求职工作出合理解释：事假说明情况，一般2、3天是合理的；对于病假，必须要求出示医院证明并去核实，实际上单位真的去调查还是可以发现很多问题的，那么在30天内（劳动关系存在期间）对职工进行处罚，这样就能威慑一些企图蒙混的职工。对于有责任心的职工，还是协商即时解除好。
3. 法定解除。
劳动合同除了协商解除外，在合同中还要从保护双方当事人利益的角度对劳动合同的法定解除事项进行规定。
单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同：
a. 职工患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
b. 职工不能胜任工作，经过培训或者调整上作岗位，仍不能胜任工作的；
c. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
很多私营企业单位片面理解了劳动法中关于提前30天书面解除劳动合同的权利。往往随意找个理由，说你不适应工作要求等等，有的甚至口头告诉而没有以书面形式告之。可以说企业在行使该权利时必须举证说明存在上述情况，尤其是第二款中“不能胜任工作”，企业必须要先证明是不能胜任工作而且也根据其情况调整其工作岗位，更重要的是所调整的工作岗位应当符合该职工智力、体力等实际情况的。过于随意说明而缺乏足够证据，往往是企业一早为自己败诉奠定了基础。
（3）对于“裁员”必须谨慎！法律规定：单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或合全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
这也就是说：裁员是经过行政机关备案审批程序的，而且必须经过民主程序（即工会通过，没有工会的，也要由职工代表签字同意）。这是法律预先设置了限制，以防止企业擅自行使自主权而伤害职工权益。
3. 必须注意的是，有些情况是不能解除合同的：
（1）职工患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（2）职工患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
（4）法律、行政法规规定的其他情形。
注意地方：规定的医疗期是一般是3个月。而女职工的孕期、产期、哺乳期分别是：
女23周岁以下生育第一胎的，产假90天，其中产前休假15天；生育时难产的（如剖腹产、iii 度会阴破裂等）可增加产假30天；女24周岁以上生育第一胎的，产假120天；难产可增加30天；
凡在生育期间内已办理“独生子女证”者另增加90天；生育后结扎的另增加21天；产假期满后若有实际困难，经本人申请，单位领导批准，可请哺乳假至婴儿1周岁。
同时注意的是：单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理。所以很多单位不愿意设立工会恐怕也是由此而来。但是工会作为职工权益的保护机构，应当发挥更大的作用。
4. 即时解除合同的情况分析
劳动法对职工与单位解除权都有30天的限制，但是法律也是允许当场即时解除合同的。如劳动法第二十五条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。
劳动法第三十二条规定 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
劳动法的这两条是分别授予单位和职工即时解除合同权利，而且条款上分别具有针对性。同时也相应规定了举证责任——职工必须对劳动法第三十二条的（二）（三）款举证。同时必须注意的是：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬。这个条款理解上出现了问题。很多人认为劳动报酬就是工资，但是根据上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，劳动者有权要求用人单位补缴社会保险费，人民法院应予支持。”也就是说，劳动报酬中不仅是工资还应当包括社会保险金。
七、 违反劳动合同的责任。
这里不再重复劳动法规定那些单位承担的行政与刑事责任。主要在这里讲单位如何承担民事赔偿责任。这主要是根据劳动部1994年12月 3 日颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定：
单位克扣或者无故拖欠职工工资的，以及拒不支付职工延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付职工工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
单位支付职工的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。
经协商一致，由单位解除劳动合同的，单位应根据职工在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。
职工患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事单位另行安排的工作而解除劳动合同的，单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费，患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
职工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由单位解除劳动合同的，单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由单位解除劳动合同的，单位按职工在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。
单位解除劳动合同后，未按规定给予职工经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
需要注意的是：
1. 经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。
2. 用人单位必须一次性发给经济补偿金。
劳动合同不同于一般的民事合同，应当以劳动法来调整而不能简单参照合同法来看。本文只是对劳动法律方面的初步尝试分析。其实象社会保障法律方面和服务期约定以及保密协议等等都是很有实践与研究价值，还有各地有关劳动方面的地方性法规比较等都是笔者所感兴趣的。笔者将在以后文章系列地进行分析，并希望将劳动法律事务的心得体会与法律界和hr人力资源界同仁们进行分享！
谢谢支持！！！
主要是如何对职工的奖励惩处规定，目前有适用于全民企业与集体企业的《企业职工奖惩条例》（1982年3月12日国务院发布），由于现在没有专门的私营企业职工奖惩法律法规，只有企业在法律允许的范围内，通过内部制定相干的规章制度，在工会或者向全体职工公告并在职工承诺接受后开始生效。最好就是及时向劳动行政部门提交备案，这样一旦发生因为处分职工违纪行为，但缺乏上述程序，而失去应有的约束力。在此笔者建议可适当参考《企业职工奖惩条例》的内容自行制定有关规章制度。
对于应当给予经济处罚的违纪行为，企业在制定时候可以参考《企业职工奖惩条例》第十一条规定 对于有下列行为之一的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚：
（1） 违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的；
（2） 无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；
（3） 玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；
（4） 工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；（5） 滥用职权，违反政策法令，违反财经纪律，偷税漏税，截留上缴利润，滥发奖金，挥霍浪费国家资财，损公肥私，使国家和企业在经济上遭受损失的；
（6） 有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；（7） 犯有其他严重错误的。职工有上述行为，情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法惩处。
同时参考该条例第十二条规定：对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。但是一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。同时对于有第（三）项和第（四）项行为的职工，应责令其赔偿经济损失。赔偿经济损失的金额，由企业根据具体情况确定，从职工本人的工资中扣除，但每月扣除的金额一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。如果能够迅速改正错误，表现良好的，赔偿金额可以酌情减少。
笔者建议：对于职工处分应当本着说服教育为主，不要采用动辄罚款形式。因为随着法律法规的不断完善，原来属于全民所有制企业的行政处罚权不一定会自然过渡成为私营企业的行政处罚权。所以，避免因擅自罚款而被职工告上法庭，法院会因为私营企业不享有《企业职工奖惩条例》授权，而企业被责令撤消擅自设定的经济处罚。但是职工违纪造成企业经济损失，企业完全可以要求其进行赔偿，当然不能超过当月工资的20%。
但是有一点，企业也必须注意对职工的约束。笔者建议企业在录用职工时尽量招用能调到档案的待业人员或在职人员，尤其是本地户籍（含人才引进）人员。原因如：
首先，有档案记载，企业对该职工就能及时控制职工的情况，一旦发生职工违纪，可以先责令其作出书面检查，并且依据其书面检查作出处分，完全可以将其书面处分材料交到保管该职工档案的职业介绍所或人才交流中心。尤其是做出开除、除名、解除合同的决定，应当将此及时记录进档案，那么该职工将在今后就业（尤其是流动向管理比较严格的国有、外资企业）或者出国等问题上尝到自己违纪所酿造的苦果。最后，书面检查与处分决定也是应付那些假借劳动法保护而恶意先告企业的职工提起无理仲裁与诉讼的有利证据。
六、 劳动合同终止的条件；
主要有：协商解除合同和单方解除合同以及法定解除合同。
1. 协商解除
一般在合同中可以直接约定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止和经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
2. 单方解除
这种除了法律规定外无需任何理由，只要单方提出就可以解除合同，只有职工可以享有。劳动法 第三十一条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。这条款规定来看，职工可以自由选择辞职方式解除劳动合同，唯一限制条件是：提前30天书面告知单位就可以。
那么作为单位该怎么办呢？其实要求职工提前30天书面报告，就是给单位个缓冲期间，单位可以在30天内安排好接替工作，进行审计调查职工在任的行为——确保单位利益。实务中，有不少职工虽然提前30天递交了辞职报告，但是请了长假不来上班。对于这种情况，单位可以要求职工作出合理解释：事假说明情况，一般2、3天是合理的；对于病假，必须要求出示医院证明并去核实，实际上单位真的去调查还是可以发现很多问题的，那么在30天内（劳动关系存在期间）对职工进行处罚，这样就能威慑一些企图蒙混的职工。对于有责任心的职工，还是协商即时解除好。
3. 法定解除。
劳动合同除了协商解除外，在合同中还要从保护双方当事人利益的角度对劳动合同的法定解除事项进行规定。
单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同：
a. 职工患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
b. 职工不能胜任工作，经过培训或者调整上作岗位，仍不能胜任工作的；
c. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
很多私营企业单位片面理解了劳动法中关于提前30天书面解除劳动合同的权利。往往随意找个理由，说你不适应工作要求等等，有的甚至口头告诉而没有以书面形式告之。可以说企业在行使该权利时必须举证说明存在上述情况，尤其是第二款中“不能胜任工作”，企业必须要先证明是不能胜任工作而且也根据其情况调整其工作岗位，更重要的是所调整的工作岗位应当符合该职工智力、体力等实际情况的。过于随意说明而缺乏足够证据，往往是企业一早为自己败诉奠定了基础。
（3）对于“裁员”必须谨慎！法律规定：单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或合全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
这也就是说：裁员是经过行政机关备案审批程序的，而且必须经过民主程序（即工会通过，没有工会的，也要由职工代表签字同意）。这是法律预先设置了限制，以防止企业擅自行使自主权而伤害职工权益。
3. 必须注意的是，有些情况是不能解除合同的：
（1）职工患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（2）职工患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
（4）法律、行政法规规定的其他情形。
注意地方：规定的医疗期是一般是3个月。而女职工的孕期、产期、哺乳期分别是：
女23周岁以下生育第一胎的，产假90天，其中产前休假15天；生育时难产的（如剖腹产、iii 度会阴破裂等）可增加产假30天；女24周岁以上生育第一胎的，产假120天；难产可增加30天；
凡在生育期间内已办理“独生子女证”者另增加90天；生育后结扎的另增加21天；产假期满后若有实际困难，经本人申请，单位领导批准，可请哺乳假至婴儿1周岁。
同时注意的是：单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理。所以很多单位不愿意设立工会恐怕也是由此而来。但是工会作为职工权益的保护机构，应当发挥更大的作用。
4. 即时解除合同的情况分析
劳动法对职工与单位解除权都有30天的限制，但是法律也是允许当场即时解除合同的。如劳动法第二十五条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。
劳动法第三十二条规定 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
劳动法的这两条是分别授予单位和职工即时解除合同权利，而且条款上分别具有针对性。同时也相应规定了举证责任——职工必须对劳动法第三十二条的（二）（三）款举证。同时必须注意的是：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬。这个条款理解上出现了问题。很多人认为劳动报酬就是工资，但是根据上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，劳动者有权要求用人单位补缴社会保险费，人民法院应予支持。”也就是说，劳动报酬中不仅是工资还应当包括社会保险金。
七、 违反劳动合同的责任。
这里不再重复劳动法规定那些单位承担的行政与刑事责任。主要在这里讲单位如何承担民事赔偿责任。这主要是根据劳动部1994年12月 3 日颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定：
单位克扣或者无故拖欠职工工资的，以及拒不支付职工延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付职工工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
单位支付职工的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。
经协商一致，由单位解除劳动合同的，单位应根据职工在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。
职工患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事单位另行安排的工作而解除劳动合同的，单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费，患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
职工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由单位解除劳动合同的，单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由单位解除劳动合同的，单位按职工在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。
单位解除劳动合同后，未按规定给予职工经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
需要注意的是：
1. 经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。
2. 用人单位必须一次性发给经济补偿金。
劳动合同不同于一般的民事合同，应当以劳动法来调整而不能简单参照合同法来看。本文只是对劳动法律方面的初步尝试分析。其实象社会保障法律方面和服务期约定以及保密协议等等都是很有实践与研究价值，还有各地有关劳动方面的地方性法规比较等都是笔者所感兴趣的。笔者将在以后文章系列地进行分析，并希望将劳动法律事务的心得体会与法律界和hr人力资源界同仁们进行分享！
谢谢支持！！！