巧用反担保，妙解企业险
--广州某企业如何在wto规则中化解风险的案例分析
企业之间的联合购并，随着中国的入关后的经济模式日趋复杂而更加变幻莫测，在不断流转的企业经营活动中，财产流失的风险无时不在，企业应善于利用法律手段，来预防风险的发生，笔者在2000年为广州市某一大型企业做兼职法律顾问时，亲历了一起案例，帮助企业成功的补救了一项大型项目合作合同漏洞，解除了重大的经营风险。现特整理成稿，与大家共同讨论。
一、 企业案件实例
1999年，广州市某地产公司(以下简称广州地产公司)与澳门某公司(以下简称澳门公司)洽谈合作经营某商贸大厦的经营项目，双方就所关心的合作前景、投资比例,进行了为期长达三个月的谈判，最后双方同意合作成立合资企业，注册资金为3亿人民币，初步约定双方投资比例为；广州公司 为35％，澳门公司为65％。2000年10月,双方再次就该项目的合作期限，资金来源，股金投资的比例及折价，分期分批的时间，利润分成，风险承担，机构的运行等具体问题达成一致协议，并签订了长达21页的项目合作合同。
合同签订后，广州市地产公司与澳门公司第一期投资及时到位，新机构也已正式运行，不久，澳门公司以发展该项目为由，向美国花旗银行申请贷款1100万美元，在办理贷款手续时，澳门公司及银行根据该项目合作合同12条23项规定,要求广州市地产公司具结担保书，该项目的合作合同12条23项具体的内容为:“乙方（澳门公司）如果为投资需要向银行贷款时，由甲方（广州市地产公司）提供担保”。
接到美国花旗银行与澳门公司的担保要求函后，广州市地产公司才发觉原合同签约中的一个不起眼的小漏洞给企业合作惹下了大麻烦，像这种投资性的大额贷款风险本应该是由澳门公司自行承担的，现在贷款风险责任却牵连到我方，若澳门公司不能按期偿还贷款，我方就要承担偿还债务的连带责任，因为合作合同中这个不起眼的小小的瑕疵,造成了我方完全处于被动的局面.然而合同是双方仔细审阅后签订，现已生效并开始履行，我方如不履行，有违诚实信用的原则，难免授人以柄。
二、解决的法律方案
接到美国花旗银行与澳门公司的担保要求函后，广州市地产公司在短期召集了大量的法律及经营专业人才研讨此事，笔者在审阅合同中发现了合同尾部第28条是一个通用的合同固定条款,(俗称合同套语),该条款一般情况下是没有实际操作价值,但如今却正好可以加以利用，该条款是：“本合同是双方自愿签订，双方应该自觉履行，在履行中遇有未尽事宜，双方应本着精诚合作之精神，相互协调、补充和完善。”笔者向董事会提出了以反担保应付担保风险的建议,将反担保内容整理成补充合同争取与澳方企业补签,以补救原合同瑕疵.
董事会批准了这一方案后,笔者代表广州市地产公司先行向澳门公司提交了一份“××项目合作补充合同”，在补充合同中，我方一再强调了履约的诚意,反复分析了合作的美好前景,分析了贷款的风险,为了更加明确双方责,权,利,有利于双方的精诚合作，要求在原合同的基础上补充三点.
1、我方同意担保，因为我方重视与澳门公司的合作，按照原合作合同的规定，我方可以向美国花旗银行具结担保书，但要在担保书中注明“贷款应由贷出行直接转入担报人与被担保人共同设立的合营企业的帐户，款到后，担保方能生效，”因为该笔贷款是澳方用于合作项目的投资，我方要求澳门公司按照项目合同约定的期限数额向银行分批贷出，前次贷款投入合营企业后，与原有的股权同时作为下次贷款的抵押，澳门公司方可再次贷款。
2、按照国际通行的惯例，被担保方应该先行支付5％－10％的担保手续费。我方要求澳门公司先行支付8％的担保手续费.
3、我方在向美国花旗银行具结担保函的同时,澳门企业的反担保抵押手续应当完成，一旦银行追究我方担保人责任，澳门公司股权可由我方接受或招标接受。
三、案例的处理结果
项目补充合同递交澳门公司后，由于补充合同首先把担保的风险责任摆在了桌面,一再强调了我方不管风险如何,仍然愿意以诚恳地态度接受原合同的约定,仍然愿意向银行具结担保函，体现了我方真诚合作的诚意,使澳门公司甚为感动，补充合同引用国际通行规则，软中带硬，实际上不容澳方企业拒绝,因为投资资金的担保与反担保符合国际惯例, 澳门公司一旦拒绝，则显露出恶意转债意图，既不符合原项目合同约定的精诚合作,诚实信用原则,又证明他们不具备订立和履行项目合同的能力和条件，容易给我方抓住把柄. 澳门公司若是资信良好之企业，这种反担保对他而言，也并不是什么额外的负担.我方提出的反担保措施，将风险责任推还给了澳门公司却又合情合理合法.
果然不出所料，澳门公司权衡利弊,6天后与我方的补签了项目合作的补充合同，落实了反担保措施.我方在明知存在贷款风险的情况下仍然同意为澳方企业签定担保函,让澳门企业在我方的热情感召下,无法拒绝我方的反担保要求. 我方利用反担保手段,既弥补了原合同的瑕疵,又避免了生硬拒绝担保的尴尬,反担保措施的使用,消除了双方企业合作的裂痕.使我方企业赢得了主动.
四、企业担保应吸取的教训
反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保时,债务人应第三人的要求为第三人所提供的担保.是在承担了担保责任的同时设定了抵押权利，当义务人不履行义务时,承担担保责任时,能够依照抵押合同的规定，取得抵押物或变卖抵押物优先受偿，我方因为将澳门公司在合营公司的股权设定抵押，这样，一旦我方作为担保人需要承担担保责任时，对方的股权可以由我方接受或招标接受，这就使我方排除了贷款担保的风险，此外，由于银行的贷款是按照我方与澳门公司的投资计划分期分批贷出，贷款担保的风险系数减少;贷款转入我方与澳门企业的合营公司帐户，我方可以对资金实行监控，可以在一定程度上预知风险的发生.有效的防范澳方企业恶意卷款的可能.
因为我国已经入世,企业经营的经济模式日趋复杂化,国内国际的竞争、合作,有善意、也有恶意,企业经营防范于未然必须要从最基础的合同做起,特别是涉外合同的当事人远在国外,对对方的企业致信并不一定十分了解,对对方当事人是否能履行合同,是否具备履行合同所必备的资金和其他条件又不一定十分清楚,涉外合同往往从签订到履行结束,时间很长,对方的经济状况可能会发生巨大的变化,.因此,为了减少合同当事人的风险,更要签订担保合同.在拟定、审查担保条款时，往往涉及数个法律关系，抵押、担保、质押、一般保证责任，特殊保证责任，每一种法律关系都有不同的特点，应该加以区分.在企业合同担保事项中,特别应该对如下条款予以重视。
1、采用履约保证金的合同，应当写明履约保证金的数额、交付的时间地点，及方式。还有履约及违约后保证金的处置。
2、担保人一般是在一定范围内承担保证责任，应明确规定担保人的担保范围，避免被担保人利用担保合同条款肆意扩大范围,在涉外合营企业的担保中，中方企业不应为外商投资提供全额担保，不应为外商在合资企业认缴 的出资额提供担 保,, ,第30条规定:”合营各方应该按合同规定的期限缴清各自的出资额.”第4条规定:合营各方按照注册资本比例分享利润和分担风险及亏损.”上述法律说明,作为合营企业的外国合营者,有义务按照合营合同的规定,将出资额如数缴齐,以此作为其分享合营企业利润的前提,作为投资的股本,这部分资金应该由外商自行解决.这部分的资金,在投入合营企业后,有可能通过分享合营企业的利润而收回,也有可能因合营企业的亏损而不能收回.这就是投资风险。如果我方为外商的投资贷款提供担保,而外商又是一个资金不雄厚的小公司,无力偿还贷款,那么整个的责任就落在我方企业的身上,明显违背了平等互利的原则,违背了共担风险和权利、义务相一致的原则。如果必须全额担保，则需要落实一个基本的前提条件，即外商必须将其拥有的一定额的自有资金或无中方担保的借贷资金实际投入到合资企业中来，而不是全额靠贷款进行投资。
3、在担保合同中注意区分担保的种类：一定要注明是承担连带保证责任还是一般保证责任。根据《担保法》第17条规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 而连带责任则不同。根据《担保法》第的18条规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满，没有履行债务的，债权人可以要求要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 由此可以看出，两种不同的担保是截然不同的效果，根据《担保法》第19条的规定，在担保责任中未约定或约定不明确的，按照连带保证承担保证责任，债权人可以向债务人及担保人同时追偿.
4、应审查担保合同前后的主体是否一致，如果主体模糊，则为原合同主体所设定的担保失效，除非担保人同意为重新确立的合同当事人继续承担保证责任。
5、由银行、企业、事业、机关提供担保的合同，应注意其是否有保证人的资格，根据担保法的规定，党政机关及某些团体不得为其他人做担保。
6、订立涉外经济合同时，要求对方提供担保是十分有必要的，因为对方如果是诚心交易，提供担保并不会造成他任何的影响，如果对方连担保都不肯提供，要么是没有诚意，要么是没有履约的能力，值得引起警惕，
7、最好不要为风险资金做担保，如果确有必要，一方面可以在合同中约定一个合理的资金监控办法，掌握所担保对象的资金变化情况，万一担保对象资金恶化，及早采取防范措施；另一方面也可以设立反担保措施，在一定程度上，反担保措施是一块试金石，如果外商是心存恶意，必然无敢爽快签订反担保合同，中方企业可以通过提出反担保来试探和判断外商的实力，如果签订了反担保合同，落实反担保措施，我方企业可以占据主动地位，一本两利之计.
企业之间的联合购并，随着中国的入关后的经济模式日趋复杂而更加变幻莫测，在不断流转的企业经营活动中，财产流失的风险无时不在，企业应善于利用法律手段，来预防风险的发生，笔者在2000年为广州市某一大型企业做兼职法律顾问时，亲历了一起案例，帮助企业成功的补救了一项大型项目合作合同漏洞，解除了重大的经营风险。现特整理成稿，与大家共同讨论。
一、 企业案件实例
1999年，广州市某地产公司(以下简称广州地产公司)与澳门某公司(以下简称澳门公司)洽谈合作经营某商贸大厦的经营项目，双方就所关心的合作前景、投资比例,进行了为期长达三个月的谈判，最后双方同意合作成立合资企业，注册资金为3亿人民币，初步约定双方投资比例为；广州公司 为35％，澳门公司为65％。2000年10月,双方再次就该项目的合作期限，资金来源，股金投资的比例及折价，分期分批的时间，利润分成，风险承担，机构的运行等具体问题达成一致协议，并签订了长达21页的项目合作合同。
合同签订后，广州市地产公司与澳门公司第一期投资及时到位，新机构也已正式运行，不久，澳门公司以发展该项目为由，向美国花旗银行申请贷款1100万美元，在办理贷款手续时，澳门公司及银行根据该项目合作合同12条23项规定,要求广州市地产公司具结担保书，该项目的合作合同12条23项具体的内容为:“乙方（澳门公司）如果为投资需要向银行贷款时，由甲方（广州市地产公司）提供担保”。
接到美国花旗银行与澳门公司的担保要求函后，广州市地产公司才发觉原合同签约中的一个不起眼的小漏洞给企业合作惹下了大麻烦，像这种投资性的大额贷款风险本应该是由澳门公司自行承担的，现在贷款风险责任却牵连到我方，若澳门公司不能按期偿还贷款，我方就要承担偿还债务的连带责任，因为合作合同中这个不起眼的小小的瑕疵,造成了我方完全处于被动的局面.然而合同是双方仔细审阅后签订，现已生效并开始履行，我方如不履行，有违诚实信用的原则，难免授人以柄。
二、解决的法律方案
接到美国花旗银行与澳门公司的担保要求函后，广州市地产公司在短期召集了大量的法律及经营专业人才研讨此事，笔者在审阅合同中发现了合同尾部第28条是一个通用的合同固定条款,(俗称合同套语),该条款一般情况下是没有实际操作价值,但如今却正好可以加以利用，该条款是：“本合同是双方自愿签订，双方应该自觉履行，在履行中遇有未尽事宜，双方应本着精诚合作之精神，相互协调、补充和完善。”笔者向董事会提出了以反担保应付担保风险的建议,将反担保内容整理成补充合同争取与澳方企业补签,以补救原合同瑕疵.
董事会批准了这一方案后,笔者代表广州市地产公司先行向澳门公司提交了一份“××项目合作补充合同”，在补充合同中，我方一再强调了履约的诚意,反复分析了合作的美好前景,分析了贷款的风险,为了更加明确双方责,权,利,有利于双方的精诚合作，要求在原合同的基础上补充三点.
1、我方同意担保，因为我方重视与澳门公司的合作，按照原合作合同的规定，我方可以向美国花旗银行具结担保书，但要在担保书中注明“贷款应由贷出行直接转入担报人与被担保人共同设立的合营企业的帐户，款到后，担保方能生效，”因为该笔贷款是澳方用于合作项目的投资，我方要求澳门公司按照项目合同约定的期限数额向银行分批贷出，前次贷款投入合营企业后，与原有的股权同时作为下次贷款的抵押，澳门公司方可再次贷款。
2、按照国际通行的惯例，被担保方应该先行支付5％－10％的担保手续费。我方要求澳门公司先行支付8％的担保手续费.
3、我方在向美国花旗银行具结担保函的同时,澳门企业的反担保抵押手续应当完成，一旦银行追究我方担保人责任，澳门公司股权可由我方接受或招标接受。
三、案例的处理结果
项目补充合同递交澳门公司后，由于补充合同首先把担保的风险责任摆在了桌面,一再强调了我方不管风险如何,仍然愿意以诚恳地态度接受原合同的约定,仍然愿意向银行具结担保函，体现了我方真诚合作的诚意,使澳门公司甚为感动，补充合同引用国际通行规则，软中带硬，实际上不容澳方企业拒绝,因为投资资金的担保与反担保符合国际惯例, 澳门公司一旦拒绝，则显露出恶意转债意图，既不符合原项目合同约定的精诚合作,诚实信用原则,又证明他们不具备订立和履行项目合同的能力和条件，容易给我方抓住把柄. 澳门公司若是资信良好之企业，这种反担保对他而言，也并不是什么额外的负担.我方提出的反担保措施，将风险责任推还给了澳门公司却又合情合理合法.
果然不出所料，澳门公司权衡利弊,6天后与我方的补签了项目合作的补充合同，落实了反担保措施.我方在明知存在贷款风险的情况下仍然同意为澳方企业签定担保函,让澳门企业在我方的热情感召下,无法拒绝我方的反担保要求. 我方利用反担保手段,既弥补了原合同的瑕疵,又避免了生硬拒绝担保的尴尬,反担保措施的使用,消除了双方企业合作的裂痕.使我方企业赢得了主动.
四、企业担保应吸取的教训
反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保时,债务人应第三人的要求为第三人所提供的担保.是在承担了担保责任的同时设定了抵押权利，当义务人不履行义务时,承担担保责任时,能够依照抵押合同的规定，取得抵押物或变卖抵押物优先受偿，我方因为将澳门公司在合营公司的股权设定抵押，这样，一旦我方作为担保人需要承担担保责任时，对方的股权可以由我方接受或招标接受，这就使我方排除了贷款担保的风险，此外，由于银行的贷款是按照我方与澳门公司的投资计划分期分批贷出，贷款担保的风险系数减少;贷款转入我方与澳门企业的合营公司帐户，我方可以对资金实行监控，可以在一定程度上预知风险的发生.有效的防范澳方企业恶意卷款的可能.
因为我国已经入世,企业经营的经济模式日趋复杂化,国内国际的竞争、合作,有善意、也有恶意,企业经营防范于未然必须要从最基础的合同做起,特别是涉外合同的当事人远在国外,对对方的企业致信并不一定十分了解,对对方当事人是否能履行合同,是否具备履行合同所必备的资金和其他条件又不一定十分清楚,涉外合同往往从签订到履行结束,时间很长,对方的经济状况可能会发生巨大的变化,.因此,为了减少合同当事人的风险,更要签订担保合同.在拟定、审查担保条款时，往往涉及数个法律关系，抵押、担保、质押、一般保证责任，特殊保证责任，每一种法律关系都有不同的特点，应该加以区分.在企业合同担保事项中,特别应该对如下条款予以重视。
1、采用履约保证金的合同，应当写明履约保证金的数额、交付的时间地点，及方式。还有履约及违约后保证金的处置。
2、担保人一般是在一定范围内承担保证责任，应明确规定担保人的担保范围，避免被担保人利用担保合同条款肆意扩大范围,在涉外合营企业的担保中，中方企业不应为外商投资提供全额担保，不应为外商在合资企业认缴 的出资额提供担 保,, ,第30条规定:”合营各方应该按合同规定的期限缴清各自的出资额.”第4条规定:合营各方按照注册资本比例分享利润和分担风险及亏损.”上述法律说明,作为合营企业的外国合营者,有义务按照合营合同的规定,将出资额如数缴齐,以此作为其分享合营企业利润的前提,作为投资的股本,这部分资金应该由外商自行解决.这部分的资金,在投入合营企业后,有可能通过分享合营企业的利润而收回,也有可能因合营企业的亏损而不能收回.这就是投资风险。如果我方为外商的投资贷款提供担保,而外商又是一个资金不雄厚的小公司,无力偿还贷款,那么整个的责任就落在我方企业的身上,明显违背了平等互利的原则,违背了共担风险和权利、义务相一致的原则。如果必须全额担保，则需要落实一个基本的前提条件，即外商必须将其拥有的一定额的自有资金或无中方担保的借贷资金实际投入到合资企业中来，而不是全额靠贷款进行投资。
3、在担保合同中注意区分担保的种类：一定要注明是承担连带保证责任还是一般保证责任。根据《担保法》第17条规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 而连带责任则不同。根据《担保法》第的18条规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满，没有履行债务的，债权人可以要求要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 由此可以看出，两种不同的担保是截然不同的效果，根据《担保法》第19条的规定，在担保责任中未约定或约定不明确的，按照连带保证承担保证责任，债权人可以向债务人及担保人同时追偿.
4、应审查担保合同前后的主体是否一致，如果主体模糊，则为原合同主体所设定的担保失效，除非担保人同意为重新确立的合同当事人继续承担保证责任。
5、由银行、企业、事业、机关提供担保的合同，应注意其是否有保证人的资格，根据担保法的规定，党政机关及某些团体不得为其他人做担保。
6、订立涉外经济合同时，要求对方提供担保是十分有必要的，因为对方如果是诚心交易，提供担保并不会造成他任何的影响，如果对方连担保都不肯提供，要么是没有诚意，要么是没有履约的能力，值得引起警惕，
7、最好不要为风险资金做担保，如果确有必要，一方面可以在合同中约定一个合理的资金监控办法，掌握所担保对象的资金变化情况，万一担保对象资金恶化，及早采取防范措施；另一方面也可以设立反担保措施，在一定程度上，反担保措施是一块试金石，如果外商是心存恶意，必然无敢爽快签订反担保合同，中方企业可以通过提出反担保来试探和判断外商的实力，如果签订了反担保合同，落实反担保措施，我方企业可以占据主动地位，一本两利之计.